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Glossar Juristische Methodik

Legalität und Verfassungsordnung

Eine Methodik, die verfassungstheoretische Vorgriffe von solcher Entschiedenheit wie das Postulat einer materialen Einheit der Verfassung nicht vollziehen will, kann auf einem ideologisch weniger standortgebundenen Feld Strukturen und Funktionen von Verfassungsrecht in dieser Rechtsordnung auf vielfältige Weise herausarbeiten. Das ist hier an Einzelpunkten schon geschehen. Einige Gesichtspunkte seien noch einmal kurz zusammengefasst. Abgesehen von Postulaten materialer „Einheit" oder gar von „Wertordnungen" oder „Wertsystemen", lässt sich sagen, eine Verfassung sei ihrem Sinn nach in der Tat mehr als ein sachleeres, rein formalistisch praktikables „Normen"gerüst. Geschichtlich-politischer Sinn einer Verfassung ist es, bestimmende Grundordnung eines bestimmten Gemeinwesens einschließlich seiner divergenten Kräfte zu sein. Verfassungsrecht ist positives Recht. Der allem Recht innewohnende (wenn es auch nicht voll definierende) Entscheidungscharakter wird in diesem Bereich besonders fühlbar. Eine Verfassung muss sich aus den Auseinandersetzungen der Gegenwart und Zukunft nicht „neutral" heraushalten. Mit den Mitteln des Rechts bezieht sie Stellung, errichtet sie Grenzen, bezeichnet sie Markierungen - und das mit strukturell und funktionell wechselnden Graden normativer Dichte. Verfassungsrecht betrifft die Begründung des staatlichen Gemeinwesens und seiner Rechtsordnung im ganzen. Seine Vorschriften sind durch ranghöhere Rechtsnormen nicht abgesichert. Seine Regelungsbereiche sind weitmaschig, fundamental, „politisch", geschichtlicher Veränderung in erhöhtem Maß ausgesetzt. Sie sind in besonders geringem Grad rechtserzeugt, besonders wenig durch detaillierte rechtliche Traditionen vorgeprägt. Die Verbindung solcher struktureller „Offenheit" mit dem normativen Zweck der Begründung des Gemeinwesens und der gesamten Rechtsordnung macht die spezifischen Schwierigkeiten verfassungsrechtlicher Normsetzung und Normkonkretisierung verständlich. Ebenso deutlich ist die Notwendigkeit, eine von der rechtsgeschichtlichen, der rechtstheoretischen, der zivil- und strafrechtlichen Methodik in Einzelheiten graduell abgehobene Methode des Verfassungsrechts zu entwickeln, die sich an diesen Schwierigkeiten orientiert. Liberal-rechtsstaatliches und demokratisches Verfassungsrecht hat in Deutschland eine noch kurze Geschichte. Noch kürzer ist die Tradition deutscher Verfassungsgerichtsbarkeit. Der Mangel an vor-geformten und insoweit eine Basis für neue Entwicklungen bildenden Rechtsfiguren und Entscheidungsmustern wird verfassungsrechtliche Methodik in allen Bereichen der Konkretisierung und nicht zuletzt in Verfassungsgerichtsbarkeit und Wissenschaft noch weiter prägen. Verfassungsrecht, Verfassungsgesetzgebung und -konkretisierung haben dieser Lage zum Trotz die Aufgabe, die politische Einheit des staatlichen Verbands zu aktualisieren, Grundlagen und Maßstäbe für Normsetzung und Normverwirklichung in der unterverfassungsrechtlichen Rechtsordnung zu liefern und neben dieser Garantie von Legalität auch die Erzeugung, Anerkennung und Erhaltung von Legitimität im Sinn des inhaltlich akzeptierten „Richtigen" des Sozialverbands zu gewährleisten.

„ Legalität" wird traditionell leicht abwertend mit der „bloßen"Gesetzmäßigkeit des positiven Rechts gleichgesetzt, „Legitimität" dagegen mit so freundlichen Gegenständen wie „der Rechtsidee" oder jedenfalls mit der einen oder anderen Spielart von „überpositiven Werten". Hier sei dagegen Legalität das emphatisch positive Ergebnis der Feststellung, dass den vorgeschriebenen Formen und Verfahren genügt worden ist; und Legitimität die Kurzformel für die Bewertung, dass die Ergebnisse legalen Handelns auf der Linie der Verfassung und vor allem auch ihrer zentralen positivrechtlichen Maßstäbe (Normtexte) begründet werden können.

Legalität und Legitimität der Teilrechtsgebiete sind durch die Verfassung aufrechtzuerhalten, Legalität und Legitimität der Verfassungsordnung nur durch diese selbst. In solchem normativen Zusammenhang sind Grundbestimmungen der Verfassung wie Art. 20 Abs. 2 Satz l GG („Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus") oder wie in der Präambel („kraft seiner verfassunggebenden Gewalt") zu sehen. Verfassungsrechtliche Wortlaute, die das „Volk" zum Subjekt normativer Aussagen machen, sollten weder metaphysisch noch fiktiv oder zynisch sein, noch sind sie (mit Einschränkungen im Umkreis des Demokratischen) naturalistisch. „Staatsgewalt", die „vom Volke" ausgehen soll, verfassunggebende Gewalt, die „des Volkes" sein soll, betreffen den normativen Kernbestand derjenigen Verfassungsfamilie, in der allein sich die Frage nach der verfassunggebenden Gewalt als Frage nach der Legitimität verfassungsrechtlicher Ordnung stellt. In dieser Verfassungsfamilie hat sich diese Frage als Formulierung eines bestimmten Legitimitätskerns entfaltet. Er wurde entwickelt bei dem geschichtlich immer wieder ansetzenden Versuch einer Realisierung der Idee von einem „dem Volke" zustehenden, „vom Volke" her kommenden, „dem Volke" verantwortlichen, um „des Volkes" willen existierenden und wirkenden Staatswesen freiheitlich-rechtsstaatlicher und bürgerlich-demokratischer Prägung.
Die bisherige Analyse erlaubte eine neue Konzeptualisierung; und diese führt zu einem doppelten Begriff von „Verfassungsgemäßheit". Es ergibt sich ein dreistufiges Modell: zunächst nach der Verfassungsform in „Verfassungsstaat", „Rechtsstaat" und „rechtsstaatliche Demokratie" strukturiert. Sodann nach der Haltung zur Verfassung: normatives Denken, formal rechtsstaatliches und material rechtsstaatliches Denken. Auch das formal rechtsstaatliche der zweiten Stufe ist dabei keine vage „Rechtsstaatsidee", sondern die konkrete Normierung rechtsstaatlicher Figuren in einer bestimmten Verfassung: Die geschriebenen Normtexte (der Konstitution) „gelten". Sie müssen, in den einschlägigen Fällen, vollständig herangezogen und korrekt verarbeitet werden.

Das dritte Register nach „Verfassungsform" und „Verfassungsdenken", auf dem das Dreistufenmodell abgebildet werden kann, ist das der Theoriekonzepte. Hier folgen aufeinander: Verfassungsgemäßheit für die erste, Legalität für die zweite, Legitimität für die dritte Stufe.

Auf der ersten ist die Verfassungsordnung positiv, auf der folgenden legal, auf der abschließenden legitim. Die drei bauen aufeinander auf und implizieren einander fortlaufend. Legalität setzt Positivität der Verfassung voraus. Legitimität diese plus Legalität. Wo, umgekehrt, die Positivität der Verfassung (die „Verfassungsgemäßheit" im analytischen Sinn) unterminiert wird, dort geht es weder legal noch legitim zu.

Dieses Konzept erlaubt es, „Legalität", „Legitimität" und „Verfassungsgemäßheit" begrifflich genauer zu fassen. Legalität wird (v.a. in der rechten Tradition) gern mit der „bloßen" Gesetzmäßigkeit des Rechts gleichgesetzt; hier soll sie dagegen die sehr wichtige Feststellung resümieren, dass den positiv vorgeschriebenen Formen und Verfahren auf redliche Weise Genüge getan ist. Legitimität wurde dann entsprechend mit überpositiven „Werten", wie beispielsweise „der Rechtsidee" in Verbindung gebracht, um sie von Legalität abzugrenzen. Das ist für den Verfassungsstaat der Moderne aber erstaunlich obsolet. Hier ist „Legitimität" dagegen ein Begriff des positiven Rechts. Er drückt die Bewertung aus, die Ergebnisse legalen Handelns auf der Basis der positiven Konstitution stimmten mit deren Zentralnormtexten und Strukturprinzipien überein und erlaubten weiterhin eine offene, rechtlich legale freie Debatte über die Legitimitätsgründe und -argumente; blieben also auch nach Gesetzeskraft von Normtexten, Bestandskraft von Verwaltungsakten und Rechtkraft von Urteilen weiter positiv plus legal plus legitim unstreitbar. Das ist „Verfassungsgemäßheit" im vollen Sinn. Daneben bleibt natürlich die bisherige Gebrauchsweise dieses Ausdrucks weiterhin vertretbar; je nach tatsächlichem Kontext sollte „Verfassungsmäßigkeit" ,im engeren Sinn' bzw.'im weiteren Sinn' hinzugefügt werden.

Im engeren Sinn heißt: die Verfassung wird als positiv „geltend" anerkannt; alles (staatliche) Rechtshandeln ist an ihr zu messen. Legal im Sinn dieses formalen Rechtsstaats kann auch ein nicht-demokratisches, ein im Kern autoritäres System sein (gegenwärtig der Typus Singapur). Zur Konstitutionalität der demokratischen Staaten tritt noch die Legitimität im soeben erläuterten Verständnis hinzu; das ist dann „konstitutionell" im weiteren Sinn.

Soweit sich die erarbeitete Verhältnisbestimmung der Konkretisierungselemente für Konfliktsfälle zu verbindlichen Vorzugsregeln verdichtet hat, wirkt sie nicht aufgrund geisteswissenschaftlicher, philosophischer, rechtstheoretischer oder methodologischer Konzepte, sondern als Gebot positiven Verfassungsrechts. Zwar wurde sie hier am Grundgesetz entwickelt. Doch gilt sie wegen ihrer normativen Herkunft und wegen der rangüberlegenen Verbindlichkeit des Verfassungsrechts für die gesamte Rechtsordnung auch für die Methodiken der anderen Rechtsdisziplinen. Das Grundgesetz hat eine Reihe von Zügen, die es als „rigide Verfassung" bezeichnen lassen. Es kennt eine Formstrenge der Verfassung, Textstrenge ihrer Urkunde und rechtsstaatliche Klarheitsgebote. Sein Verbot der Verfassungsdurchbrechung (Art. 79 Abs. l S. l GG) entspricht dem Postulat der Textvollständigkeit. Ungeschriebene Tatbestände, die zur Einschränkung von Grundrechten führen, sind ausdrücklich ausgeschaltet; zulässigerweise grundrechtseinschränkende Gesetze unterliegen zusätzlich einem Zitiergebot (Art. 19 Abs. l S. l und 2 GG). Daneben hat die Verfassung noch weitere Gebote der Normklarheit und der Tatbestandsbestimmtheit normiert. Diese Besonderheiten des Grundgesetzes als einer ausgesprochen formstrengen demokratischen Verfassung kommen zu der grundsätzlichen Feststellung hinzu, hier handle es sich nicht um eine gewohnheitsrechtliche, sondern um eine ebenso ausführlich wie ausdrücklich vertextete Verfassungsordnung. Ihre Legalität und Legitimität sind mit den demokratischen und rechtsstaatlichen Mitteln, deren sich das Grundgesetz bedient, an die Vollständigkeit, Zuverlässigkeit und hinreichende Deutlichkeit seiner Vertextung gebunden. Das begründet für den Fall methodologischer Konflikte den Vorrang der jeweils normtextnäheren Konkretisierungselemente.

JM I, Rn. 291 ff. 454
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