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Topik |
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| Die Unbrauchbarkeit des gesetzespositivistischen „System"begriffs für das Verfassungsrecht wurde schon dargelegt. Die neuere Diskussion zum Systembegriff in der Jurisprudenz wie auch die Ansätze zu topischer Rechtsfindung spielten sich hauptsächlich im Zivilrecht ab. Die allgemeine Tendenz geht in Richtung auf einen „offenen" Systembegriff, der vor allem über „teleologische" Ableitungen im Rahmen systematischer Auslegung wie auch im Weg „systematischer Lückenergänzung und Rechtsfortbildung" für die Rechtsgewinnung dienstbar gemacht werden soll. Gleichfalls im Zivilrecht entstanden Auseinandersetzungen über den topischen Ansatz (bei Viehweg) im Sinn einer sich an ungebundene Rechtsfindung annähernden techne der Problemerörterung oder im Sinn der Herstellung immanenter Problemzusammenhänge bei der (unter anderem auch systematischen) Auslegung geltender Normen. Die dort angestellten Überlegungen laufen auf Empfehlungen zur wechselseitigen Ergänzung und Durchdringung von „topischer" und „systematisch-deduktiver" Rechtsfindungsmethodik hinaus. Der Topik werden Aufgaben der Auflockerung scheinbar logisch geschlossener rechtswissenschaftlicher Systeme, der Auslegung wertausfüllungsbedürftiger Normbegriffe, eines Notbehelfs bei Fehlen hinreichender gesetzlicher Regelung, vor allem beim Füllen von Lücken, und ferner als Verfahren zur Beschaffung von Gesichtspunkten dort zugewiesen, wo das Gesetz Billigkeitsnormen enthält oder auf gesellschaftliche Anschauungen oder Maßstäbe verweist (z. B. die Anschauung „aller recht und billig Denkenden", die Beachtung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt" im Sinn des § 276 BGB, das Handeln des „ordentlichen Kaufmanns" oder des „vernünftigen Kraftfahrers" und so weiter). Schließlich soll sie auch Funktionen verfassungspolitischer Art de lege ferenda übernehmen können. Für verfassungsrechtliche Methodik ist es zweitrangig, ob solche Kooperationstendenzen zwischen einseitig topischem und einseitig axiomatisch-deduktivem Vorgehen als „offenes", aber unbewegliches oder als „bewegliches" System bezeichnet werden, als „Dualismus" oder als „Synthese" der wesentlichen Gesichtspunkte beider Methoden, als beide umschließende „Struktur" oder als „wechselseitige Durchdringung" beider Arbeitsweisen. Für die Arbeit praktischer Verfassungskonkretisierung entscheidet allein, was über die Struktur von Norm und Normativität, über die Struktur des Entscheidungsprozesses und des Darstellungsvorgangs im einzelnen erarbeitet wird. Die verallgemeinernden Selbstbezeichnungen der einzelnen Positionen deuten allenfalls Programme an, geben aber noch nicht deren die Bedingungen und Möglichkeiten der Rechtspraxis einbeziehende theoretische Ausführung. Folgerichtig topisches Denken kann den Normtext nur als einen Topos unter ändern ansehen. Die Topoi als meinungsmäßig diskutierbare, die Entscheidung möglichst überzeugend begründende Gesichtspunkte sind in ihrer Auswahl auf das Problem ausgerichtet. Wenn das Problem es erfordert, müssen auch normfremde Topoi herangezogen werden können. Der nicht zuletzt für das Staats- und Verfassungsrecht verbindliche Primat der Normbindung macht die Vorstellung eines primär topischen Problembezugs unzulässig. Gleichwohl stellt sich in dem theoretischen Rahmen, der von der Nichtidentität von Norm und Normtext, vom Verständnis der Rechtsnorm als einem sachbestimmten Ordnungsmodell, vom Verfahren der Konkretisierung statt von demjenigen gesetzespositivistischer Anwendung bestimmt ist, auch bei striktem Normbezug der Konkretisierung und unter dem Gebot rationaler Kontrollierbarkeit der einzelnen Schritte der Rechtsgewinnung wie der Darstellung jede juristische Arbeitsweise als problem- und fallbezogen heraus. Insoweit ist sie in der Tat so strukturiert, wie es der topische Ansatz gegenüber jeder gesetzespositivistischen Verengung des Blickfelds herausgearbeitet hat. Es kommt nicht von ungefähr, dass sogar im Zivilrecht, das die Diskussion um topische Rechtsfindung doch in aller Breite einführte, Berufungen auf die Freirechtsschule oder auf sonstige Arten normtextungebundener Rechtsschöpfung allenfalls am Rand und nicht selten auch missverständlich anklingen, dass sie als Votum gegen den primären Normtextbezug der Rechtskonkretisierung jedoch nicht ausdrücklich vertreten werden. Auch unterverfassungsrechtliche Teilbereiche der Rechtsordnung sind durch verfassungsrechtliche Normierungen daran gehindert, positiv geregelte Fragen unter Umgehung der Normen und durch Rückgriff auf Topoi nicht-normativer Herkunft ordnen zu wollen. Auch außerhalb des Verfassungsrechts ist Topik weder ein Verfahren von nur rhetorischer Verbindlichkeit noch eingeengt auf rechtspolitisches Werten und Argumentieren. Die (wie im einzelnen auch immer benannte) grundsätzliche Ergänzungsbedürftigkeit von Problem- und Systemdenken, besser: von Normbezug und Problembezug der Rechtskonkretisierung, hat sich auch dort herausgestellt210. „Geschlossene" Axiomatik bedarf der Erweiterung durch Prinzipienbildung und Problemdenken aufgrund von Anstößen aus dem Fallrecht ebenso wie auf der ändern Seite eine „offene" Problementwicklung topischer Natur um der Rationalität und Nachprüfbarkeit ihrer Erwägungen und um der normativen Bindung des Richters und der ändern Staatsgewalten an das Gesetz willen nicht ohne systematische, in ihrer Reichweite und Generalisierbarkeit allerdings normativ begrenzte und bedingte systematische Ableitungszusammenhänge auskommen kann. De lege ferenda, für die Verfahren der Beschaffung von empirischem und wertendem Material im Verfahren der Rechtsetzung, sind „topische" Verfahrensweisen weniger eingeengt. Für die Aktualisierung gesetzten Rechts jedoch hängt die Feststellung konkreter Ordnungsfolgen in erster Linie von der normativen Regelung ab, die bei aller Schwierigkeit ihrer Konkretisierung in der Regel genügend Anhaltspunkte gibt und den Rückzug auf rechtspolitischen Voluntarismus erspart. opik sollte sich so verstehen, dass sie sich ihre verbindliche Argumentationsperspektive von den durch Normkonkretisierung zu gewinnenden Sach- und Problemgesichtspunkten vorgeben lässt und im Fall eines aufweisbaren Konflikts stets normgemäß und damit möglicherweise „problemwidrig" entscheidet. Der Gesetzgeber, der problemwidrige Regelungen des geltenden Rechts problemgemäß zu ändern unternimmt, kann die aus der Sache folgenden Topoi ohne andere normative Einengung als die der Verfassungsmäßigkeit seiner Regelung ins Spiel bringen und abwägen. Dagegen identifiziert Topik, die de lege lata den primären Problembezug an die Stelle des primären Normtextbezugs setzen will, zu Unrecht die Strukturen, Funktionen und Begrenzungen der Entscheidungsprozesse von (Verfassungs-)Gesetzgebung auf der einen und Verfassungskonkretisierung durch einfache Gesetzgebung, Regierung, Verwaltung und Rechtsprechung auf der ändern Seite. Die Grenzen topischer Rechtsfindung im Verfassungsrecht sind also nur zum Teil methodischer und damit nicht-normativer, zum ändern Teil verfassungsrechtlicher und damit verbindlicher Art. Topische Rechtsfindung fragt notwendig über den Normtext hinaus. Sie will damit die Struktur jeder herkömmlichen Interpretation aufdecken, die den formellen Quellen nicht entnehmbare Einsichten als Teile des positiven Rechts auszugeben gezwungen ist, weil sie angeblich den Rahmen des „gegebenen" Gesetzes„inhalts" nicht verlässt. Demgegenüber sollte Verfassungskonkretisierung in Bindung an den Normtext die seit dem Gesetzespositivismus fortgeschleppte Identifizierung von Norm und Normtext aufgeben und auch sonst die juristischer Methodik möglichen Fortschritte vollziehen. Die abstrakte Frage nach „Axiomatik" oder „Topik" liegt auf einer ändern Ebene. Über die positivistische Subsumtionsideologie hinausgehende Verfassungskonkretisierung ist auch nicht gleichzusetzen mit einer Topik, die in der Perspektive „geschichtlichen" Rechts die Verfassungsnormtexte und ihre Begriffe lediglich als „Momente" der in der „Situation" aufgegebenen, in topischer Argumentation anzustrebenden Synthese oder „concordantia discordantium" behandelt. Verfassungsrecht ist fundamentales, positivrechtlich nicht weiter abgestütztes Recht. Im Verfassungsrecht jedenfalls kann topische Rechtsfindung über den Normtext nicht hinweggehen; darf sie auch dann nicht gegen den „klaren" Wortlaut einer Vorschrift entscheiden, wenn dieser für eine „sinnvolle" Problemlösun keinen Anhaltspunkt liefert. Doch will Topik gleichwohl auch im Verfassungsrecht „hinter das Gesetz zurück und über es hinaus" fragen. Was das Verfassungsrecht nach Struktur und Funktion erfordert, ist dagegen nicht Topik, sondern methodisch differenzierte und strukturierte Normkonkretisierung anstelle positivistischer Subsumtion formallogisch postulierter „Untersätze", anstelle der „Anwendung" vorgeblich fertiger Rechtsbefehle. Zwar ist rationale Konkretisierung im Verfassungsrecht schwieriger als in Rechtsgebieten mit dichter gearbeiteten Textzusammenhängen. Doch ist damit noch nicht gesagt, rechts(norm)theoretisch und methodisch müsse der Primat vom Normtext auf das Problem übergehen. Im Verfassungsrecht sind auch die „Probleme" von besonderer Art. Die Eigenart des Verfassungsrechts betrifft Norm- und Problemstruktur. Auch das „Problem" ist von der Mehrdeutigkeit des Verstehens als einem methodischen Grundtatbestand wie von der Natur des Verfassungsrechts als politischem Recht, als der Grundlage der positiven Gesamtrechtsordnung und ferner von dessen relativem Mangel an rechtsgeschichtlicher und wissenschaftsgeschichtlicher Tradition von Problemlösungen und „Topoi" betroffen So gesehen, ist die Form von Topik nicht haltbar, die geltendes Recht im Konfliktsfall zugunsten problemangemessener Fallösung übergehen will. Diese Auffassung verletzt, auch abgesehen von der im Einzelfall zu überspielenden Vorschrift, vielfältig geltendes (Verfassungs-)Recht: die Unverbrüchlichkeit der rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassung; die Bindung auch an unterverfassungsrechtliche Normen; die Gebote der Rechtssicherheit, der Gleichmäßigkeit und Durchschaubarkeit der Rechtsordnung und nicht zuletzt die verfassungsmäßig festgelegte Verhältnisbestimmung der Funktionen. Erscheint eine Vorschrift im Einzelfall als nicht problemgerecht, so ist es Sache des demokratisch legitimierten und verfahrensmäßig gebundenen, prinzipiell in öffentlicher Diskussion festhaltbaren Gesetzgebers, sie sachgerecht zu ändern. Nicht ist es dagegen Sache eines Rechtsprechungsgremiums. Die Normtexte des Grundgesetzes über die Bestimmung der Funktionen wie die Bindungs- und Bestimmtheitsvorschriften (z. B. Art. 20 III, l III; Art. 19 I 2, 80 I 2, 79 I 1) einschließlich der Kontrollnormen (z.B. Art. 19 IV, 93, 100) zeigen, dass das geltende Verfassungsrecht nicht im Sinn einer primär problemorientierten Topik, sondern in dem einer primär normorientierten Methodik zu verstehen ist. Das Fragwürdige dieser Variante von Topik wird im (allein interessanten) Konfliktsfall nie auszuschalten sein: Wer in einem bestimmten Sinn entscheiden will, dies aber nur in Bindung an das geltende Recht, wird nicht immer eine Norm finden, die sein Wollen rechtfertigt. Wer dagegen notfalls auch gegen geltendes Recht bestimmte inhaltliche Entscheidungen durchsetzen will, wird ohne Zweifel immer (verbale) Gründe finden, sein (politisches, ideologisches, interessenbedingtes) Wollen normunabhängig am - im Gegensatz zum Normtext ausschließlich von ihm selbst formulierten - „Problem" zu rechtfertigen. Für Strukturierende Methodik liegt in diesem Befund eine funktionelle Grenze, nicht ein striktes Entweder-Oder. Rechtsnormen sind strukturiert. Eine blockhafte Bindung an „die" Norm im Sinn des herkömmlichen positivistischen Normbildes Frage nach „Axiomatik" oder „Topik" liegt auf einer ändern Ebene. Über die positivistische Subsumtionsideologie hinausgehende Verfassungskonkretisierung ist auch nicht gleichzusetzen mit einer Topik, die in der Perspektive „geschichtlichen" Rechts die Verfassungsnormtexte und ihre Begriffe lediglich als „Momente" der in der „Situation" aufgegebenen, in topischer Argumentation anzustrebenden Synthese oder „concordantia discordantium" behandelt. Verfassungsrecht ist fundamentales, positivrechtlich nicht weiter abgestütztes Recht. Im Verfassungsrecht jedenfalls kann topische Rechtsfindung über den Normtext nicht hinweggehen; darf sie auch dann nicht gegen den „klaren" Wortlaut einer Vorschrift entscheiden, wenn dieser für eine „sinnvolle" Problemlösun keinen Anhaltspunkt liefert. Doch will Topik gleichwohl auch im Verfassungsrecht „hinter das Gesetz zurück und über es hinaus" fragen. Was das Verfassungsrecht nach Struktur und Funktion erfordert, ist dagegen nicht Topik, sondern methodisch differenzierte und strukturierte Normkonkretisierung anstelle positivistischer Subsumtion formallogisch postulierter „Untersätze", anstelle der „Anwendung" vorgeblich fertiger Rechtsbefehle. Zwar ist rationale Konkretisierung im Verfassungsrecht schwieriger als in Rechtsgebieten mit dichter gearbeiteten Textzusammenhängen. Doch ist damit noch nicht gesagt, rechts(norm)theoretisch und methodisch müsse der Primat vom Normtext auf das Problem übergehen. Im Verfassungsrecht sind auch die „Probleme" von besonderer Art. Die Eigenart des Verfassungsrechts betrifft Norm- und Problemstruktur. Auch das „Problem" ist von der Mehrdeutigkeit des Verstehens als einem methodischen Grundtatbestand wie von der Natur des Verfassungsrechts als politischem Recht, als der Grundlage der positiven Gesamtrechtsordnung und ferner von dessen relativem Mangel an rechtsgeschichtlicher und wissenschaftsgeschichtlicher Tradition von Problemlösungen und „Topoi" betroffen Mit dem Gesagten wird die sachliche Notwendigkeit topischer Argumentation bei der Beschaffung und Verarbeitung entscheidungserheblicher Gesichtspunkte nicht bestritten. Doch hat die immer wieder auflebende Topik-Diskussion gerade an diesem praktisch zentralen Punkt weithin vorbeigeredet. Dass juristische Arbeit im Sinn gesetzespositivistisch behaupteter „rein logischer Systematik" nicht funktioniert, ist seit langem offenkundig und nicht mehr das Problem. Das Problem liegt im praktischen Verhältnis topischer Arbeitsweisen zur verfassungsmäßig angeordneten Normtextbindung aller juristischen Funktionen. Es liegt somit in der Notwendigkeit einer nachpositivistischen Gesamtkonzeption rechtswissenschaftlicher und rechtspraktischer Methodik. Der Normtext erscheint als ein Topos unter anderen, insofern auch er nur Text ist. Aber er ist ein verfassungsrechtlich-organisatorisch hervorgehobener Text (durch die Art, wie in bezug auf ihn demokratisch und rechtsstaatlich Gewalt organisiert, das Machtverhältnis hergestellt wird): der einzige, der sich auf das unmittelbare Handeln gewählter Vertreter des Volkes beruft; der einzige, der bei seiner Setzung nicht an das Handeln einer anderen - unter den drei „normalen" - Staatsgewalt gebunden ist (anders als das sogenannte Richterrecht gegenüber Art. 97 Abs. l GG). So gesehen, ist die Form von Topik nicht haltbar, die geltendes Recht im Konfliktsfall zugunsten problemangemessener Fallösung übergehen will. Diese Auffassung verletzt, auch abgesehen von der im Einzelfall zu überspielenden Vorschrift, vielfältig geltendes (Verfassungs-)Recht: die Unverbrüchlichkeit der rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassung; die Bindung auch an unterverfassungsrechtliche Normen; die Gebote der Rechtssicherheit, der Gleichmäßigkeit und Durchschaubarkeit der Rechtsordnung und nicht zuletzt die verfassungsmäßig festgelegte Verhältnisbestimmung der Funktionen. Erscheint eine Vorschrift im Einzelfall als nicht problemgerecht, so ist es Sache des demokratisch legitimierten und verfahrensmäßig gebundenen, prinzipiell in öffentlicher Diskussion festhaltbaren Gesetzgebers, sie sachgerecht zu ändern. Nicht ist es dagegen Sache eines Rechtsprechungsgremiums. Die Normtexte des Grundgesetzes über die Bestimmung der Funktionen wie die Bindungs- und Bestimmtheitsvorschriften (z. B. Art. 20 III, l III; Art. 19 I 2, 80 I 2, 79 I 1) einschließlich der Kontrollnormen (z.B. Art. 19 IV, 93, 100) zeigen, dass das geltende Verfassungsrecht nicht im Sinn einer primär problemorientierten Topik, sondern in dem einer primär normorientierten Methodik zu verstehen ist. Das Fragwürdige dieser Variante von Topik wird im (allein interessanten) Konfliktsfall nie auszuschalten sein: Wer in einem bestimmten Sinn entscheiden will, dies aber nur in Bindung an das geltende Recht, wird nicht immer eine Norm finden, die sein Wollen rechtfertigt. Wer dagegen notfalls auch gegen geltendes Recht bestimmte inhaltliche Entscheidungen durchsetzen will, wird ohne Zweifel immer (verbale) Gründe finden, sein (politisches, ideologisches, interessenbedingtes) Wollen normunabhängig am - im Gegensatz zum Normtext ausschließlich von ihm selbst formulierten - „Problem" zu rechtfertigen. Für Strukturierende Methodik liegt in diesem Befund eine funktionelle Grenze, nicht ein striktes Entweder-Oder. Rechtsnormen sind strukturiert. Eine blockhafte Bindung an „die" Norm im Sinn des herkömmlichen positivistischen Normbildes. JM I, Rn. 112, 115 f., 118 ff. |
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