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Legitimität
Eine Entscheidung, die sowohl rechtstheoretische als auch methodische Grundlagenfragen aufwirft, ist die sogenannte Kopftuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2003. Die aus Afghanistan stammende und seit ihrer Kindheit in Deutschland lebende deutsche Staatsangehörige L. hatte sich in ein Beamtenverhältnis als Lehrerin an Grund- und Hauptschulen beworben. Sie äußert die Absicht, ihre religiöse Verwurzelung in der muslimischen Glaubensrichtung durch das Tragen eines Kopftuches auch im Unterricht Ausdruck zu verleihen. Das Oberschulamt lehnt daraufhin den Antrag mit der Begründung ab, dass der Antragstellerin wegen der Absicht, ein Kopftuch tragen zu wollen, die für das Lehramt erforderliche Eignung fehle. Der Fall fand starke Beachtung in der Öffentlichkeit und ist teilweise zum "modernen Kulturkampf" hochstilisiert worden. In der wissenschaftlichen Literatur wird vertreten, dass die mit dem Kopftuch ausgedrückte islamische Orientierung im Widerspruch zum Menschenbild des Grundgesetzes stehe. Ein solches Menschenbild gibt es im Grundgesetz aus guten Gründen nicht. Sobald man den Menschen definiert, besteht die Gefahr, dass diejenigen, die der Definition nicht genügen, unmenschlich behandelt werden. Deswegen hat das Grundgesetz die historisch gewachsenen Freiheitsrechts nicht zu einem einheitlichen Menschenbild zusammengefasst. Entsprechende Behauptungen dienen nur dazu, die Ausübung von Freiheitsrechten, mit der man nicht einverstanden ist, zu diskreditieren. Die Gerichte haben sich auf solche Spekulationen nicht eingelassen. In der Entscheidung des BVerfG wird das Spannungsverhältnis zwischen der Religionsfreiheit und der Freiheit zum Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß Art. 33 II, III GG nicht abschließend gelöst, sondern dem Gesetzgeber zugewiesen. Drei Richter haben dabei von der Möglichkeit eines Minderheitsvotums Gebrauch gemacht. Die Entscheidung beleuchtet ein zentrales Problem der Legitimitätsstruktur des Verfassungsstaates. Es geht um die Frage, wie die individuelle Freiheit religiöser oder moralischer Orientierung durch die allgemeinen Bedingungen für die individuelle Freiheit solcher Orientierung eingeschränkt werden kann.

Das Minderheitsvotum geht davon aus, dass dieses Problem bereits in der Verfassung gelöst ist und über die Generalklauseln des Beamtenrechts die Einzelentscheidung determiniert. Diese statische Lösung wird vom Mehrheitsvotum abgelehnt, weil im streitigen Grenzbereich von Recht und Moral der demokratische Gesetzgeber die Abgrenzung beider Bereiche immer wieder neu präzisieren muss. Übereinstimmend gehen beide Voten davon aus, dass es sich beim Kopftuch um ein religiöses Symbol handelt. Der Unterschied zwischen beiden Voten liegt in der Behandlung der Grundrechte der Bewerberin und in den Anforderungen an die demokratische Legitimation dieser Entscheidung.

Das Minderheitsvotum lehnt einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG ab. Unter der erforderlichen Eignung sei umfassend die Gesamtheit der Eigenschaften zu verstehen, die das jeweilige Amt von seinem Inhaber fordere. Darunter falle auch die Erwartung, der Bewerber werde seine Pflichten als Beamter erfüllen (vgl. dazu §§ 70 ff. des LBG von Baden-Württemberg). Zur Eignung für den Schuldienst gehöre die Fähigkeit und Bereitschaft der Lehrkraft, die beamtenrechtlichen Dienstpflichten unter den konkreten Bedingungen des Schulbetriebs zu erfüllen. Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Eignung erfordere eine Prognoseentscheidung und sei vom Gericht nur beschränkt überprüfbar. Es sei nur zu kontrollieren, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff erkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat; im übrigen sei das Gericht auf eine Willkürkontrolle beschränkt. (Im Folgenden zitiert nach dem Sondervotum der Richter Jentsch, Di Fabio, Mellinghof, zum Urteil des BVerfG vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 –, S. 20, Rn. 93.) Mit der Prognose, die Bewerberin sei wegen des beabsichtigten Tragens eines Kopftuchs im Unterricht für das angestrebte Amt einer Lehrerin im öffentlichen Schuldienst ungeeignet, habe der Dienstherr die Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die Eignungsbeurteilung im Rahmen des speziellen Gleichheitsrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG dürfe nicht mit einem Eingriff in die Freiheitssphäre eines Grundrechts verwechselt werden. Es sei mit den Dienstpflichten eines Beamten schlechthin unvereinbar, dass dieser den Dienst als Aktionsraum für Bekenntnisse nutze. Die ihm übertragene Aufgabe bestehe nur darin, den demokratischen Willen des Gesetzgebers sachlich, nüchtern und neutral zu verwirklichen und sich vor allem dort als Individuum zurückzunehmen, wo seine Ansprüche auf Verwirklichung der Persönlichkeit Konflikte im Dienstverhältnis hervorbringen könnten. Hier wird offen gelassen, ob die Grundrechte für Beamte überhaupt gelten. Implizit geht der Text von der alten Theorie des Grundrechtsverzichts aus, die schon bei systematischer Auslegung an der Existenz von Art. 17 a GG scheitert. Tatsächlich gelten die Grundrechte auch für Beamte und können auch nur im Wege der praktischen Konkordanz eingeschränkt werden. Dazu ist dann natürlich ein Parlamentsgesetz nötig. Schon wegen der funktionellen Gewaltenteilung kann der Richter die verfassungsimmanenten Schranken nicht selbst konkretisieren. Aus der Sicht des Minderheitsvotums wäre dieses Gesetz, soweit es wegen Grundrechtsgeltung überhaupt nötig wäre, in den Generalklauseln des Beamtenrechts zu sehen. Die Mäßigungs- und Neutralitätspflicht wird als ausreichend zur Regelung dieses Konflikts angesehen. Bei der Überprüfung käme man dann zu dem schon angesprochenen Beurteilungsspielraum der Behörde. Ob ein solcher Beurteilungsspielraum überhaupt angenommen werden kann, wenn zwei Verfassungswerte miteinander in Konflikt liegen, kann hier dahingestellt bleiben. Denn entscheidend ist die Frage, ob solche Generalklauseln zur Regelung der Problematik überhaupt ausreichen. Es handelt sich hier um eine Kollision von Art. 4 GG mit dem staatlichen Neutralitätsgebot. Das Grundgesetz geht nach Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 sowie Art. 136 Abs. 1 und 4 und Art. 137 Abs. 1 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG von einer Pflicht des Staates zur weltanschaulich-religiöser Neutralität aus. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch anerkannt, dass dieses Gebot keine strikte Trennung von Staat und Kirche beinhaltet. Demgemäss stellt sich die Pflicht des Staates zur Neutralität in religiösen und weltanschaulichen Fragen auch nicht als distanzierende, abweisende Neutralität im Sinne einer laizistischen Nichtidentifikation mit Religionen und Weltanschauungen, sondern als eine respektierende "vorsorgende" Neutralität dar. Dem Einzelnen soll mit staatlicher Hilfe ein Betätigungsraum gesichert werden, worin sich seine Persönlichkeit auf weltanschaulich religiösem Gebiet entfalten kann. Auch bei der Durchführung des staatlichen Erziehungsauftrags sind Religion und religiöse Betätigung daher nicht von vornherein ausgegrenzt. Vielmehr ist der offene Austausch von Meinungen auch zu religiösen Fragen erwünscht und sogar Bestandteil des Unterrichts. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Tragen eines Kopftuchs nicht zu vergleichen ist mit dem Anbringen eines Kreuzes im Schulraum. Das Kreuz im Schulraum wird als Ausstattung des Klassenzimmers dem Staat unmittelbar zugerechnet. Das Kopftuchtragen ist demgegenüber ein persönlicher Bekenntnisakt der Lehrerin. Als persönlicher Bekenntnisakt findet er seine Schranken an den Bedingungen für die freie moralische Entfaltung der anderen. Der zu regelnde Bereich ist wesentlich im Sinne der Wesentlichkeitstheorie, weil er den Legitimationskern einer freiheitlichen Verfassung berührt. Die Verfassung rechtfertigt sich als Bedingung für die individuelle Moral ihrer Bürger und muss, wenn sie diese einschränkt, einen Teil ihrer eigenen Legitimation aufzehren. Das Recht als Bedingung der Möglichkeit autonomer Moral erweist sich damit auch als Bedingung ihrer Unmöglichkeit. Deswegen muss man die Abgrenzung von Recht und Moral immer wieder rekursiv auf sich selbst anwenden und das Verhältnis zwischen notwendigem Recht und möglicher Moral neu austarieren. Dazu ist in der Demokratie nur das Parlament berufen und gerade nicht der Richter. Dieser Umstand wird vom Mehrheitsvotum richtig gesehen.

JM 1, Rn. 67d
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