III. Die Frage nach der (Nicht?) Berücksichtigung übersinnlicher Phänomene in den Koordinaten der (Straf?) Rechtsordnung / 1 In einem nächsten Schritt soll jetzt untersucht werden, ob diese Ergebnisse im Einzelnen nun zutreffend sind, ob sie im Verhältnis untereinander konsequent sind und wie man sie möglicherweise begründen kann. 1. Lassen Sie mich unter den verschiedenen, hier angesprochenen, vorstellbaren Konstellationen mit derjenigen beginnen, in der der Täter einer abergläubischen, irrealen, übersinnlichen Vorstellung anhängt, und zwar in einer potentiell strafbegründenden Weise, d.h. in der er auf einem solchen Wege eine Rechtsgutsverletzung herbeiführen möchte. Ausgangspunkt unserer Überlegungen soll einmal sein, dass es sich hier stets allenfalls um eine Versuchsstrafbarkeit handelt, da selbst bei einem, aus unserer Perspektive jedenfalls zufälligen, Eintritt eines Erfolges nach einer entsprechenden Verhaltensweise kein Zusammenhang besteht, den wir als Kausalität im Rechtssinne zulassen. Wäre es also in der o.g. Entscheidung des Reichsgerichts dazu gekommen, dass die von der Angeklagten angesprochene Person sich daran gesetzt hätte, den Ehemann der Angeklagten tot zu beten und der Ehemann tatsächlich 5 Tage später einem Herzversagen erlegen wäre, so würden wir in einer gewissen säkularisierten Arroganz davon ausgehen, dass zwischen dem Tot-Beten und diesem Herzversagen kein Kausalzusammenhang besteht, eine Strafbarkeit wegen einer vollendeten Tat mithin ausscheiden muss. Nahe liegend ist daher die Prüfung eines Versuchs. Da die Vollendungsstrafbarkeit am fehlenden Kausalzusammenhang scheitert, der Täter, der an irreale Zusammenhänge glaubt, sich einen solchen Zusammenhang aber vorstellen könnte. Die weitaus h.M. geht allerdings davon aus, dass ein solcher irrealer oder abergläubischer Versuch bereits außerhalb der Koordinaten des Strafrechtssystems liegt. D.h., es liegt nicht etwa ein Versuch vor, der möglicherweise nur nach § 23 III StGB auf Grund des groben Unverstandes des Täters ausnahmsweise ohne Strafe belassen werden könnte, sondern es soll sich schon a priori um keinen Versuch i.S.d. Strafgesetzbuches handeln. So wird etwa in dem Standardausbildungswerk von Wessels/Beulke formuliert: „Gänzlich straflos bleibt der abergläubische, mit irrealen, der menschlichen Beherrschbarkeit und Verfügungsgewalt entzogenen Mitteln. Hier fehlt es schon den Voraussetzungen des Tatbestandsvorsatzes.“ (Vgl. Wessels/Beulke, Rn. 620.) In ähnlicher Weise – und nicht minder apodiktisch – schreibt Joecks: „Hier nimmt man generell keine Strafwürdigkeit an, weil von dem Verhalten keine rechtserschütternde Wirkung ausgeht.“ (Vgl. Joecks, § 23 Rn. 8.) Und selbst in dem zweibändigen Lehrbuch zum Allgemeinen Teil von Maurach/Gössels/Zipf heißt es im Wesentlichen nur: „Der irreale Versuch ist nicht strafbar.“ Er liegt „a priori außerhalb der Versuchszone“. (Vgl. Maurach/Gössels/Zipf, AT II, § 40 Rn. 142) Wie kommt man nun aber dazu, dass ein irrealer bzw. abergläubischer Versuch nicht nur ein aus grobem Unverstand begangener untauglicher, sondern überhaupt kein Versuch i.S.d. Strafgesetzbuches sein soll? Eine entsprechende Annahme wäre noch nahe liegend auf dem Boden einer objektiven Versuchstheorie, die für die Frage nach dem Vorliegen eines Versuches auch das objektive Maß an Gefährlichkeit heranzieht. Allerdings entspricht es schon lange fast einhelliger Ansicht, dass die Versuchsstrafbarkeit zumindest auch – wenn nicht sogar vorrangig – subjektiv begründet wird, d.h., dass es vor allem auf den verbrecherischen Willen des Täters ankommt. Der muss sich zwar, da wir in der Regel kein reines Gesinnungsstrafrecht kennen, irgendwie äußerlich manifestieren, allerdings würde in den genannten Beispielen eine Strafbarkeit an diesem Erfordernis ja nicht scheitern, weil wir gerade keine Fälle haben, in denen der Täter sich den Tod des Opfers etwa im Stillen wünscht, sondern in dem zumindest durch irgendwelche nach außen wahrnehmbaren Akte dieser verbrecherische Wille auch manifestiert wird. Fast ebenso lang wie diese Vorherrschaft der subjektiven Theorie gibt es allerdings auch die Annahme, dass bei bloß abergläubischen Versuchen eine Ausnahme von der Strafbarkeit gemacht werden muss. Schon Feuerbach spricht etwas belustigt von jenem „Bayern, der nach einer Kapelle wallfahrtete, um da seinen Nachbarn tot zu beten.“ Und auch er geht davon aus, dass hier entgegen den sonst geltenden Grundsätzen einer Strafbarkeit ausscheiden muss. (Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 8.Aufl., 1828, S. 42 f.) Die Frage ist aber doch, warum soll ein solcher Versuch aus dem Anwendungsbereich des StGB a priori ausscheiden? Im Wesentlichen gibt es drei Begründungsmodelle. Das erste besagt, der Täter hätte in einem solchen Fall des abergläubischen Versuches bereits keinen auf die Tatbestandsverwirklichung gerichteten ausreichenden Vorsatz. (Vgl. nochmals Wessels/Beulke Rn. 620; ähnlich Jeschek/Weigend, AT, § 50 I 6 = S. 532; R. Schmidt, AT, S. 230.) Das ist aber so und ohne nähere Begründung zumindest nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn immerhin stellt sich der Täter den Eintritt eines Erfolges vor, und er stellt sich auch vor, dass sein Verhalten für diesen Erfolg ursächlich wird. Weitergehende Vorstellungen verlangt der Tatentschluss des Versuches nicht und es müsste vielmehr erst näher begründet werden, warum die Tätervorstellung von einem irreal, von einem abergläubisch verursachten Kausalverlauf außerhalb der Koordinaten des Strafrechts liegen soll. Das zweite häufiger genannte Argument besagt, ein abergläubischer Versuch habe nicht die gleiche rechtserschütternde Wirkung wie ein sonstiger untauglicher Versuch. (Vgl. etwa Jeschek/Weigend, AT, § 50 I 6 = S. 532; Kühl, AT, § 15, Rn. 93.) Der objektive Anteil am Strafgrund des Versuches, der darin liegen soll, dass durch die Betätigung des verbrecherischen Willens gerade die Rechtsgemeinschaft erschüttert wird, liege daher in solchen Fällen nicht vor. Aber auch das kann man wohl zumindest dann nicht ohne weiteres unterschreiben, wenn man diese Erschütterung der Rechtsgemeinschaft in einem tatsächlichen Sinne versteht, wenn man also die Frage stellt, wie sehr fühlen sich Leute, die diesen untauglichen Versuch beobachten, bedroht, wie sehr läuft es ihnen sozusagen eiskalt den Rücken hinunter? Nehmen wir einmal den vielzitierten Täter, der mit Hilfe eines Luftgewehrs oder sogar einer Steinschleuder ein mehrere tausend Meter hoch fliegendes Flugzeug vom Himmel herunterholen möchte. Der wird zwar immer als Standardbeispiel für einen aus groben Unverstand untauglichen und daher nach § 23 III straflosen Versuch genannt, allerdings handelt es sich dabei ja gerade um einen Versuch, der noch im Anwendungsbereich des StGB liegen soll. Nun wird man aber kaum behaupten können, dass so eine Aktion das Rechtsbewusstsein stärker erschüttert, dass die Bevölkerung stärker dadurch verunsichert wird, als wenn ein Medizinmann aus der Karibik eine blutrünstige Prozedur an einer Wudupuppe vollzieht oder aber, um jetzt mal im Bereich unseres Kulturkreises zu bleiben, dass die Rechtsgemeinschaft dadurch stärker erschüttert würde, als wenn zum Beispiel der Papst während des Golfkrieges auf dem Petersplatz Zehntausenden von Gläubigen entweder für den Tod des amerikanischen Präsidenten oder Saddam Husseins gebetet hätte. Die rechtserschütternde Wirkung im Sinne eines psychologischen Phänomens bleibt also als Abgrenzungskriterium sehr, sehr blass. Das letzte Argument wurzelt in den historischen Bemühungen, einen untauglichen, aber dennoch strafbaren von einem absolut untauglichen und deswegen generell straflosen Versuch abzugrenzen. Man würde also in diesem Sinne sagen, ein irrealer, ein abergläubischer Versuch ist ein absolut untauglicher Versuch. Nur nach welchem Kriterium soll diese Absolutheit bestimmt werden? Denkt man zum Beispiel an den in der Literatur zum untauglichen Versuch immer wieder genannten Genuss von Lindenblütentee, der nach der Vorstellung der Täterin einen Abbruch der Schwangerschaft zur Folge haben soll, oder denkt man an das wohl von Graf Dohna ersonnene Beispiel, dass jemand versucht, durch ein heftiges Aufstampfen auf den Boden seinen Antipoden auf der anderen Seite des Erdballs in die Luft zu sprengen, dann wird man kaum sagen können, dass die objektive Gefährlichkeit solcher Handlungen über die bei einem abergläubischen Versuch hinaus geht. Hinzu kommt, dass die Grenzen dieser absoluten Ungefährlichkeit auf der einen Seite ja sehr objektiv und feststehend klingen, auf der anderen Seite aber natürlich auch stets vom Stande jeweiliger Kenntnis abhängig sind. Als etwa 1871 das Reichsstrafgesetzbuch geschaffen worden ist, war die Existenz von Röntgenstrahlen naturwissenschaftlich noch gänzlich unbekannt. Mittlerweile gibt es Rechtsprechungen des BGHs, dass die übermäßige, medizinisch nicht zwingend indizierte Durchführung von Röntgenuntersuchungen eine Körperverletzung sein kann. Ebenso hatte man 1871 – und wohl selbst zum Zeitpunkt der eingangs zitierten Entscheidung des Reichsgerichts im 33. Band – noch keine konkreten Vorstellungen von den Wirkungen der Radioaktivität und der Kernenergie, während wir heute in den §§ 307, 309 StGB spezielle Vorschriften zur Bestrafung der Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie bzw. des Missbrauchs ionisierender Strahlen kennen. Man könnte jetzt noch erwägen, und das ist ja durchaus auch ein Grund für die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, die Gefährlichkeit oder Ungefährlichkeit des Verhaltens danach zu bestimmen, wie gefährlich es für das geschützte Rechtsgut würde, wenn der Täter das nächste Mal einen neuen Versuch mit ganz ähnlichen Mitteln unternimmt. Aber auch hier kann man eben weder sagen, dass das zweite Aufstampfen auf den Boden, um den Antipoden in die Luft zu befördern, gefährlicher sei, als die zweite Verwendung eines Wuduzaubers, noch kann man aus irgendwelchen Gründen davon ausgehen, dass derjenige, der beim ersten Mal erfolglos mit dem Luftgewehr auf das Flugzeug geschossen hat, das nächste Mal automatisch eine Luftabwehrrakete zur Verfügung hat, während derjenige, der beim ersten Mal einen irrealen Versuch unternommen hat, sich auch das zweite Mal auf das tot Beten beschränken wird. Die Begründung dafür, dass der abergläubische Versuch aus dem Anwendungsbereich des StGB herausfällt - und ich werde nachher noch kurz darlegen, warum ich es für richtig halte, dass er ganz herausfällt - kann daher letztlich nur eine normative sein, d.h., man stellt sich wertungsmäßig auf den Standpunkt, dass wir auf Lebenssachverhalte und auf Zusammenhänge, die wir nach unserem Verständnis von der Welt nicht nur für bislang unerklärlich sondern für schlechterdings nicht existent halten, auch unser sozusagen weltliches Strafrecht nicht anwenden. Im Grunde genommen ist das historisch eine ganz konsequente Entwicklung, nachdem die Strafbarkeit wegen Zauberei, wegen irgendwelcher Buhlschaft mit dem Teufel usw., die das Mittelalter noch beherrscht hat, abgeschafft worden ist, ist es eigentlich auch nur konsequent, die Strafbarkeit wegen des Versuchs solcher Taten generell auszuschließen. Wenn wir also auf dem Standpunkt stehen, dass ganz unabhängig von der zeitlichen Koinzidenz bzw. im zeitlichen Nacheinander bestimmter irrealer Handlungen und bestimmter unerwünschter Erfolgseintritte die Vollendungsstrafbarkeit stets und auf jeden Fall ausscheiden würde, dann wäre schlecht einzusehen, weswegen der Versuch der Herbeiführung eines solchen Erfolgseintrittes auf einmal unter Strafe stehen sollte. Dabei bewegt man sich zwar zugegebenermaßen auf einer sehr schwierigen und teilweise auch sehr willkürlichen Grenze, da der Rechtsanwender im Einzelfall immer entscheiden, ob der Irrtum des Täters nur auf einem groben Missverständnis jeglicher naturwissenschaftlicher Gesetzlichkeiten beruht oder ob der Täter sich gerade einen Zusammenhang außerhalb dieses Komplexes naturwissenschaftlicher Gesetzmäßigkeiten vorstellt. Und es bleiben hier sicher auch immer schwierige Abgrenzungsfragen bestehen, beispielsweise in Bereichen Telepathie oder Telekinese und die Vorstellungen, wann der Bereich der Naturwissenschaften verlassen ist, wird sich unter Umständen auch in der historischen Entwicklung durch ein Fortschreiten unserer Erkenntnismöglichkeiten verändern, wie die o.g. Beispiele der Röntgenstrahlen und der Kernenergie zeigen. Andererseits zeigen diese Beispiele m.E. doch auch, dass es tatsächlich einen qualitativen Unterschied macht, ob ein Täter davon ausgeht, ein bestimmter Gesteinsbrocken, den er dem Opfer in das Kopfkissen einnäht, würde irgendwelche radioaktiven oder auch andere, vielleicht sogar naturwissenschaftlich noch gar nicht erkannten, aber doch nach Vorstellung des Täters naturwissenschaftlich existenten Strahlungen abgeben und damit langfristig die Gesundheit des Opfers schädigen oder der Täter ein Amulett aus Holz unter das Kopfkissen legt, von dem er selbst zwar davon ausgeht, dass dieses Stück Holz als solches naturwissenschaftlich überhaupt keine Auswirkungen auf das Opfer hat, dass aber die von ihm ausgehende magische Wirkung dazu führen wird, dass das Opfer großes Pech im Leben haben und vor die Straßenbahn geraten wird. Zuletzt ist auch der Einwand zuzugestehen, dass die Entscheidung, was nun übersinnlich, irreal, was im Grenzbereich des noch Realen ist, nicht nur historisch sondern auch kulturell unterschiedlich ist. Möglicherweise mag eine Gesellschaft, die zu ganz großen Anteilen von der Wirksamkeit eines Wuduzaubers fest überzeugt ist, hier die Grenzen anders verlaufen lassen. Aber ich denke, auch das ist kein generelles Problem, sondern es ist vielmehr das Recht einer jeden Strafrechtsordnung, vielleicht auch einer jeden Strafrechtswissenschaft seinem Weltbild entsprechende Strafbarkeitsbegrenzungen festzuschreiben. Wenn das Strafrecht fragmentarischen Charakter hat, und nur gewisse sozialethische Minimalstandards sichern soll, dann liegt auf der Hand, dass die sozialethischen Minimalstandards in unterschiedlichen Gesellschaften auch unterschiedlich definiert werden. Da gilt für diese Grenzziehung hier nichts anders als etwa für die Grenzziehung zwischen erlaubter und bereits verbotener pornographischer Darstellungen, die auch von solchen gesellschaftlichen Faktoren abhängig ist wie z. B. Toleranz, wie Stellenwert der kindlichen Entwicklung innerhalb einer Gesellschaft usw. Und doch muss man sich die Frage stellen, wozu ein solcher Begründungsaufwand denn erforderlich ist, wenn ein irrealer Versuch doch selbst dann, wenn man ihn nicht außerhalb der Koordinaten des Strafrechts sieht, jedenfalls nach § 23 III zumeist, wenn nicht sogar immer, straflos wäre. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht von einer Bestrafung absehen, wenn der Täter aus grobem Unverstand verkannt hat, dass der Versuch nach der Art des Gegenstandes an dem oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, das wäre unser Fall hier, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte. Welchen Unterschied diese Einordnung entweder bereits außerhalb des Anwendungsbereichs des StGB oder aber des § 23 III zumindest innerhalb eines in sich stimmigen Konzepts hat, macht der umgekehrte Fall deutlich, nämlich die Konstellation, in der der Täter einen irrealen, abergläubischen Zusammenhang gewissermaßen nicht zu seinen Lasten sondern zu seinen Gunsten annimmt. Für diese Situation haben wir keine § 23 III entsprechende Regelung und eine analoge Anwendung zum Nachteil des Täters wäre mit Blick auf Artikel 103 II GG sicherlich bedenklich. Trotzdem dürfte man allgemein Bedenken haben, die Vorstellung des Täters, irgendwelche irrealen, sich selbst hier nur abergläubisch vorstellenden Gefahren abzuwehren bzw. umgekehrt real bestehende Gefahren mit abergläubischen Mitteln abzuwehren, irgendwie zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Um es für die Notrechte an einem von Herzberg gebildeten Beispiel festzumachen, der einen Täter vor Augen hat, welcher eine etwas merkwürdig wirkende ältere Frau für eine Hexe hält, dann von einem erfahrenen Exorxisten darüber belehrt wird, dass die Frau viele Menschen akut bedrohe, indem sie mit dämonischer Kraft tödliche Krankheiten schaffe, und diese Frau schließlich eines Tages bei rätselhaften Gebärden beobachtet und deswegen überzeugt ist, sie würde in diesem Augenblick ganz bestimmten Personen schreckliches Unheil schicken. Soll man nun etwa diesem Täter, der zur Rettung der Personen keinen anderen Weg als die sofortige Tötung der Frau sieht und sie mit einem Gewehr erschießt, wirklich ein Erlaubnistatbestandsirrtum auf Grund der irrigen Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, nämlich der Notwehr, der Nothilfe, zubilligen? Die Frage so zu stellen, heißt evident sie zu verneinen und das gleiche gilt auch für die Annahme, abergläubischer Rettungsversuche bei realen Gefahren. Man wird etwa den in der Ausbildungsliteratur zu den unechten Unterlassungsdelikten vielfach herangezogenen Vater, der vom Strand aus beobachtet, wie sein Sohn zu ertrinken droht, in einem Fall, in dem sich der Sohn gerade noch retten kann, nicht alleine deswegen Straffreiheit vom versuchten Unterlassungsdelikt zubilligen können, weil er glaubhaft macht, er zur Rettung seines Sohnes eine Voodoopuppe mit der Hand durch ein seichtes Gewässer getragen hat und auf diese Art und Weise für Rettung des Sohnes verantwortlich wäre. In solchen Schwimmhilfen für die Voodoopuppe würde man sicherlich weder ein Abwenden der Gefahr i.S.d. § 24 I 1 alt. 2 noch ein ernsthaftes Bemühen bei einem anderweitigen Nichteintritt des Erfolges i.S.d. § 24 I 2 sehen. Diese Überlegungen zeigen im Rückschluss auch noch einmal, dass es richtig gewesen ist, bei der Strafbegründung die bloß abergläubischen und irrealen Versuche aus dem Anwendungsbereich des Strafrechts komplett auszuschließen. Denn wenn bestimmte Verhaltensformen des Täters trotz einer subjektiv auf die Rechtsgutserhaltung gerichteten Vorstellungen für rechtlich irrelevant gehalten werden, dann ist es m.E. nur nahe liegend, diese Verhaltensform auch dann gänzlich für irrelevant zu betrachten, wenn sie aus der Sicht des Täters subjektiv der Rechtsgutsverletzung dienen soll. Als Zwischenergebnis können wir also festhalten, soweit es um die Maßgeblichkeit der Tätervorstellungen geht, sind abergläubische, irreale Handlungsversuche sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten des Täters unerheblich. Sie werden, so könnte man sagen, normativ aus der strafrechtlichen Beurteilung ausgeblendet, weil das Strafrecht sich mit solchen Verhaltensweisen schlechterdings nicht befassen möchte. Wie aber sieht es aus, wenn irreale Geschehenszusammenhänge nicht in der subjektiven Sichtweise des Täters sondern in der subjektiven Sichtweise des Opfers gewurzelt sind. Anders gefragt: Ist ein Opfer strafrechtlich schutzwürdig, das an seinen Rechtsgütern nur deswegen Schäden erleidet, weil es bei voller Zurechnungsfähigkeit im Übrigen, abergläubisch ist und an das Übernatürliche glaubt. Überträgt man die Überlegungen zur Maßgeblichkeit der Tätervorstellung auch auf die Sichtweise des Opfers, dann wäre es eigentlich nur konsequent zu sagen, dieses Opfer verdient keinen Schutz, denn seine falsche Sichtweise der Dinge ist normativ auszublenden. Wer sich über irreale Dinge irrt, werde deswegen kein Opfer eines Betruges, wer sich durch irreale Dinge einschüchtern lässt, wäre kein Opfer einer Erpressung. Die Analyse der bisherigen Rechtsprechung hat dagegen gezeigt, dass die Gerichte tendenziell dazu neigen, diese Opfervorstellung für maßgeblich zu halten, also keine – man könnte sagen: viktimodogmatische Einschränkunge entsprechende Tatbestände vorzunehmen. Antrittsvorlesung Hamburg 2003 © Hans Kudlich