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Hans Kudlich:
Katzenkönig & Co. – Übersinnliches vor den Strafgerichten
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III. Die Frage nach der (Nicht?) Berücksichtigung übersinnlicher Phänomene in den Koordinaten der (Straf?) Rechtsordnung / 2

Wie sieht es aber nun mit der zweiten großen Gruppe von Fällen aus, in denen nicht der Täter sondern das Opfer abergläubischen, irrealen Vorstellungen anhängt? Würde man die Konzeption einer normativen Ausblendung dieser Vorstellung, also ihrer Nichtberücksichtigung im Strafrecht ungeachtet der bei einem beteiligten psychologisch tatsächlich feststellbaren Existenz auch auf die Opfervorstellung übertragen, so hätte das folgende Konsequenzen.

Die Existenz, damit aber zugleich auch das Hervorrufen oder das Ausnutzen von abergläubischen Vorstellungen bei einem im Übrigen voll zurechnungsfähigen Opfer ist strafrechtlich irrelevant, d.h., entsprechende Vorstellungen des Opfers sind weder ein im strafrechtlichen Sinne relevanter Irrtum noch ein im strafrechtlichen Sinne relevantes Gefühl der Bedrohung und so weiter und so fort. Man käme hier also zu Resultaten, die zwar nicht im Ausgangspunkt aber doch in ihrer Wirkung weitgehend mit einer Konzeption victimo dogmatischer Einschränkungen der entsprechenden Tatbestände übereinstimmen würde. Denken wir allerdings noch einmal an das Ergebnis unserer kurzen Rechtsprechungsanalyse oben zurück, dann werden wir uns erinnern, dass die Ergebnisse der Rechtsprechung gerade in eine andere Richtung gezeigt haben, d.h., dass die Rechtsprechung grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass eine entsprechende Opfervorstellung durchaus beachtlich sein soll. Damit stellt sich also die Frage, ob dieser Widerspruch zwischen dem bei einer Übertragung der Konzeption prognostizierten und dem von der Rechtsprechung tatsächlich gefundenen Ergebnis entweder irgendwie aufgelöst werden kann oder aber ob aus irgendwelchen Gründen die für die Tätervorstellung vernünftigen Konzeption für die Opfervorstellung revidiert werden muss oder aber ob die Ergebnisse der Rechtsprechung zumindest teilweise einer Korrektur bedürfen. Die Wahrheit liegt – wie so oft – m.E. in der Mitte.

Für eine zumindest im Ausgangspunkt gebotene normative Ausblendung irrealer Opfervorstellungen aus der strafrechtlichen Beurteilung spricht zunächst die historische Entwicklung. Nachdem sich in den strafrechtlichen Kodifikationen des 16., 17., und teilweise noch des 18. Jahrhunderts Strafvorschriften gegen die Zauberei finden, verschwinden diese im ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhundert. Allerdings ist hier in den entsprechenden Kodifikationen häufig noch eine Strafvorschrift gegen die Gaukelei bzw. gegen Betrügereien mit abergläubischen Mitteln enthalten. Man muss dies wohl so deuten, dass der Strafgesetzgeber selbst jeweils bereits so aufgeklärt war, nicht an die Zauberei zu denken, dass er allerdings in breiten Teilen der Bevölkerung eine solche Aufklärung noch nicht voraussetzen wollte und deswegen vor dem Missbrauch entsprechender abergläubischer Vorstellungen schützen wollte. Für eine solche Deutung spricht auch, dass im Jahr 1794 in § 1402 des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten noch generell die betrüglichen Gaukeleien als „Goldmacher, Geisterbanner, Wahrsager, Schatzgräber usw.“ unter Strafe stehen, während 20 Jahre später in Art. 264 des Bayerischen Strafgesetzbuches von 1813 nur noch speziell der betrügerische Missbrauch religiöser Handlungen eine spezielle Strafandrohung gefunden hat. Will man sich hier jetzt nicht auf die Erklärung beschränken, dass auf Grund der starken Ausprägung des Katholizismus in Bayern der Missbrauch religiöser Handlungen als besonders bestrafenswert angesehen wurde und umgekehrt die Resistenz der Bevölkerung gegen andere Arten von Aberglauben für ausreichend stark gehalten wurde, dann lässt sich vielleicht folgende Überlegung formulieren.

Nach der Abschaffung der Strafbarkeit für Zauberei, Hexerei und dergleichen in aufgeklärten Strafrechtsordnungen wurde zunächst noch ein umfassender Schutz der Bevölkerung für nötig erachtet, in der entsprechende Vorstellungen noch weit verbreitet gewesen sind. Mit zunehmender Zeit wurde dieser Schutz immer weiter zurückgedrängt und beschränkt auf speziell religiöse Vorstellungen, da diese auch in der aufgeklärten Bevölkerung des 19. Jahrhunderts noch eine Rolle gespielt haben. Weitere rund 60 Jahre später im Reichsstrafgesetzbuch finden wir entsprechende Strafvorschriften konsequenterweise überhaupt nicht mehr. Das würde es nun zwar nicht ausschließen, das Ausnutzen entsprechender Vorstellungen durch andere allgemeine Vorschriften etwa Betrugsstrafbarkeit zu erfassen, allerdings spricht doch mehr dafür, dass wir heute nochmals rund 130 Jahre später weit genug sind, entsprechende abergläubische Vorstellungen generell aus dem Anwendungsbereich des Strafrechts auszugrenzen und uns in den wenigen Fällen, in denen eine im Übrigen uneingeschränkt zurechnungsfähige Person solchen abergläubischen oder irrealen Vorstellungen anhängt, damit zu trösten, dass der strafrechtliche Schutz eben nicht bei der Verletzung jedes beliebigen Rechtsgutes auf jedem beliebigen Angriffsweg eingreift. Genau das ist der Inhalt des viel beschworenen fragmentarischen Charakters des Strafrechts. Was bedeutet das jetzt konkret?

Das erste Beispiel, das wir genannt hatten, betraf die Strafvorschriften nach dem Heilpraktikergesetz, die der BGH in Gestalt der unerlaubten Ausübung der Heilkunde auch erfüllt gesehen hatte, wenn der Heilende nur angeblich vorhandene schlechte Gewalten durch Gebete, Besprechungen etc. zu bannen versuchte. Hiergegen ließe sich nun wie folgt argumentieren.
Wer zur Bekämpfung von Krankheiten die Dienste von Heilaposteln in Anspruch nimmt, die die heilende Wirkung ihres Handelns ausdrücklich übersinnlichen Kräften zuschreiben, dem wird praktisch immer klar sein, dass ein solcher Heilungsmechanismus nie in eine Art Konkurrenzverhältnis zu den Methoden der Schulmedizin oder selbst zu denjenigen der Homöopathie treten wird, in denen die gesundende Wirkung auf physiologisch letztlich naturwissenschaftlich mehr oder weniger exakt erklärbare Mechanismen zurückgeführt wird. Es besteht also recht besehen nicht die Gefahr, dass jemand sich auf übersinnliche Heilungen verlässt und gerade deswegen professionelle medizinische Hilfe nicht in Anspruch nimmt, sondern wer so vorgeht, bringt damit eigentlich hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass er in die Methoden der Schulmedizin kein Vertrauen bzw. kein Vertrauen mehr besitzt. Ein solcher Patient muss aber auch nicht mit den Mitteln des Strafrechts davor geschützt werden, auf andere Methoden zurückzugreifen.

Etwas komplexer ist die Fragestellung bei den o.g. Entscheidungen, in denen es um einen Betrug wegen des Versprechens der Erbringung übersinnlicher Leistungen gegangen ist. Die Schwierigkeit resultiert hier scheinbar daraus, dass die Bewertung nicht eine rein strafrechtliche ist, bei der man eben den Aspekt des Übersinnlichen normativ einfach ausblenden kann, sondern das für die Betrugsstrafbarkeit auch die zugrunde liegende zivilrechtliche Rechtslage von Bedeutung ist. Und ich darf hinzufügen: Für einen Nichtzivilrechtler wird die Situation dadurch noch zusätzlich kompliziert, dass gerade die hier einschlägigen Vorschriften zum Unmöglichkeitsrecht die Schuldrechtsreform des Jahres 2002 nicht unmaßgeblich umgestaltet worden sind. Ich möchte mich aber dennoch daran versuchen, da diese Änderungen nach meiner Einschätzung für unsere Frage zu keinem anderen Ergebnis führen. Zum alten Schuldrecht waren die Strafgerichte davon ausgegangen, dass ein Vertrag, der auf die Erbringung einer übersinnlichen Leistung gerichtet ist, wegen anfänglich objektiver Unmöglichkeit der Leistung nach § 306 BGB a.F. nichtig ist. Als Konsequenz daraus ergebe sich beim Opfer ein Vermögensschaden und beim Täter die Absicht einer rechtswidrigen Bereicherung i.S.d. § 263 StGB, da er tatsächlich einen Anspruch auf die Gegenleistung sprich: auf die Bezahlung der übersinnlichen Leistung nicht habe. Hält man diese Begründung für richtig, dann hat sich daran wohl durch das neue Schuldrecht nichts geändert. Die Vorschrift des § 306 BGB a.F., die Nichtigkeit von Verträgen anordnet, die auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet sind, ist zwar gestrichen worden, allerdings ergibt sich aus § 275 I BGB n.F. i.V.m. § 326 I BGB n.F., dass ein Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen ist, soweit diese für den Schuldner oder Jedermann unmöglich ist, dass allerdings in den Fällen, in denen der Schuldner nach § 275 I zu leisten braucht, auch der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Der wesentliche Unterschied im neuen Schuldrecht ist also wohl nur, dass nach § 311a BGB der auf eine unmögliche Leistung gerichtete Vertrag nicht nichtig ist und deswegen nach § 311a II BGB unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers auf das Erfüllungsinteresse bestehen kann. An der für unsere Zwecke relevanten Rechtsfolge, nämlich des Fehlens einer Zahlungspflicht des Opfers, die dann bei dennoch erfolgter Zahlung zur Annahme eines Vermögensschadens bzw. einer Absicht der rechtswidrigen Bereicherung des Opfers führen kann, hat sich indes nichts geändert. Allerdings ließe sich nach meinem insoweit natürlich ganz unfachmännisch Dafürhalten der Gedanke einer normativen Ausblendung der übernatürlichen und irrealen Aspekte durchaus auch auf das Zivilrecht übertagen, weil es darum geht, dass übernatürliche Dienstleistungen erbracht werden sollen. Man käme dann zum Ergebnis, dass innerhalb der vertraglichen Vereinbarung all das grundsätzlich unbeachtlich bleibt, was sich im Bereich des Abergläubischen und Irrealen bewegt. Vertragsgegenstand blieben dann nur die ja ohne weiteres möglichen und erbringbaren tatsächlichen Leistungen. Oder anders formuliert: Man würde sich regelmäßig nicht im Bereich eines Werkvertrags befinden, bei dem ein gewissermaßen übernatürlicher Erfolg geschuldet ist, sondern im Bereich eines Dienstvertrages, bei dem nur ein bestimmtes tatsächliches Tätigwerden in Richtung auf diesen Erfolg geschuldet ist. Exemplarisch: Wer der Ansicht ist, das Wohnhaus sei von bösen Geistern befallen und jemanden engagiert, der die bösen Geister austreiben soll, der kann zwar sehr wohl verlangen, dass eine Geisteraustreibung lege artes erfolgt, dass also der Beschwörer durch das Haus läuft, Kerzen aufstellt, Beschwörungsformeln spricht und was auch immer im Einzelnen vertraglich vereinbart wurde bzw. was der Kunst des Geistervertreibens entspricht; er hat aber keinen Anspruch auf den Erfolg dahingehend, dass tatsächlich ein Geist das Haus verlassen muss. M.E. könnte man hier durchaus eine gewisse Parallele zur Einräumung eines Scheinrechts sehen, bei dem der Bundesgerichtshof in Zivilsachen im 115. Band der Amtlichen Sammlung in der Entscheidung zum „Keltischen Baumhoroskop“ ebenfalls nicht notwendig eine objektive Unmöglichkeit und damit Nichtigkeit des Vertrages nach dem damals noch anwendbaren § 106 angenommen hat, sondern durchaus für den Einzelfall geprüft wissen wollte, inwiefern ein entsprechender Vertrag nicht dennoch einen gewissen Restnutzen hat und deshalb seine Wirksamkeit schützenswert ist. Geht man den hier skizzierten Weg mit, so hätte das zur Folge, dass bei einem Vertrag über die entgeltliche Erbringung einer übernatürlichen, abergläubischen, irrealen Leistung grundsätzlich kein Betrug nach § 263 StGB vorliegt. Von diesem Grundsatz nun sind allerdings in zwei Richtungen Ausnahmen möglich, die den Grundsatz allerdings nicht in Frage stellen, sondern im Gegenteil sogar bestätigen.

Die erste Ausnahme liegt dann vor, wenn der Täter nicht nur den versprochenen übersinnlichen Erfolg nicht herbeiführen kann, sondern die physisch reale Handlung, die er versprochen hat, überhaupt nicht durchführt. Exemplarisch: Das Opfer verpflichtet sich zu einer Zahlung von 5.000 €. Da der Täter ihm vorspiegelt, er könnte durch das Vergraben von zwei toten Katzen auf dem Friedhof um Mitternacht den Teufel dazu bringen, die Schwiegermutter des Opfers zu holen. Ob der Teufel nun wirklich kommt und die Schwiegermutter holt oder nicht, ist ein irreal abergläubischer Erfolg, der aus der Betrachtung normativ auszublenden ist. Das Vergraben der beiden toten Katzen auf dem Friedhof um Mitternacht ist dagegen sehr wohl möglich. Verzichtet deswegen der Täter, der das Geld bereits bekommen hat, darauf, die Katzen zu vergraben und entsorgt diese einfach in einer Mülltonne, weil er selbst an so einen Schabernack ohnehin nicht glaubt, dann hat er sich wegen Betruges strafbar gemacht. Das erscheint aber auch ganz gerecht und steht in keinerlei Widerspruch zu unseren bisherigen Überlegungen, denn so weit eine vertragliche Verpflichtung einen realen Kern hat, ist der Schuldner auch gehalten, diesen zu erfüllen, wenn er dafür vom Opfer reales Geld bekommen hat. Interessanterweise könnte man in den Sachverhalten einer ganzen Reihe von Entscheidungen, die es zu dieser Frage bisher gegeben hat, eine etwa erwünschte Betrugsstrafbarkeit begründen, denn – wenig verwunderlich – verzichten die Täter zumindest dann, wenn sie versprechen, eine entsprechende Handlung in Abwesenheit des Opfers vorzunehmen, nicht selten darauf, das Ritual überhaupt nicht durchzuführen, an dessen Wirksamkeit sie ohnehin nicht glauben.

Die zweite Ausnahme bestünde dann, wenn die Auslegung des Vertrages ergibt, dass trotz der grundsätzlich normativen Ausblendung von übersinnlichen Phänomenen ein Rechtsbindungswille angenommen werden kann, genau dieses übersinnliche Phänomen herbeizuführen. Oder anders ausgedrückt: Wenn der Täter eine entsprechende Garantie für einen Erfolgseintritt übernehmen möchte. Da die an enge Voraussetzungen geknüpfte Übernahme einer Garantie nach dem alten Schuldrecht sogar die anfänglich objektive Unmöglichkeit überwinden sollte, wäre es nur nahe liegend, dass sie auch über die im Regelfall bestehende normative Ausblendung irrealer bzw. abergläubischer Versprechen hinweg hilft. Aber auch dies ist keine Durchbrechung unserer Eingangskonzeption, denn es wird dadurch im Grunde genommen nicht ein übersinnliches Phänomen sondern allein ein zivilrechtlicher Garantievertrag in die Koordinaten des Strafrechts aufgenommen. Und das sein solcher Garantievertrag zwar nicht leichtfertig angenommen werden darf, aber im Zivilrecht eben möglich sein kann, mag man mit der dort geltenden Privatautonomie begründen können.

Lassen Sie mich zu einem letzten Punkt kommen. Nach meiner Vorstellung von einer Antrittsvorlesung muss von den beiden Komponenten des delectare und docere das delectare jedenfalls im Vordergrund stehen. Trotzdem möchte ich mich im letzten kurzen Teil dieser Vorlesung darum bemühen, die bisher angesprochenen Punkte in ein System einzuordnen, das über die bis hierher überwiegend erfolgte Erörterung anhand von Beispielen und Begründungen anhand von Plausibilitäts- und Gerechtigkeitserwägungen hinaus geht. Es geht also um die Frage, ob die Unbeachtlichkeit von irrealen Vorstellungen des Täters der beabsichtigt, Rechtsgüter zu beeinträchtigen, bzw. mit der zumindest grundsätzlichen Unbeachtlichkeit von irrealen Opfervorstellungen, und zwar insbesondere mit Blick auf eine Betrugsstrafbarkeit, in einen Zusammenhang bringen lassen.

Ein solcher Zusammenhang nun ist durchaus nachweisbar. Ausgangspunkt der Überlegungen ist dabei, dass bei etwas komplexer strukturierten Tatbeständen, die über eine bloße Schadensverursachung hinaus gehen, die zentralen Grundsätze der allgemeinen Verbrechenslehre auch in die Auslegung dieser Tatbestände mit einfließen lassen. Hirschberg hat hier schon 1934 sehr anschaulich davon gesprochen, das jeder Tatbestand des Besonderen Teils eine Diminutivform des allgemeinen Verbrechensbegriffs sei. Ein solcher zentraler Topos der allgemeinen Verbrechenslehre ist die objektive Zurechnung, deren Leistungsfähigkeit in anderen Zusammenhängen in der Vergangenheit vielfältig diskutiert und bejaht worden ist und deren Integration in die Betrugsdogmatik vor wenigen Jahren Pawlik eindrucksvoll entwickelt hat. Besinnt man sich auf die Wurzeln der neueren Diskussion um die objektive Zurechnung im Strafrecht in den grundlegenden Beiträgen von Honig und Roxin zurück, dann ist ein ganz zentraler Gesichtspunkt für den Ausschluss der objektiven Zurechnung, dass der Erfolg dem Täter nicht als sein Werk zuzurechnen ist, weil er es nicht beherrscht. Bei einer Reihe von Fallgruppen, die dann in der Folgezeit für den Ausschluss der objektiven Zurechnung genannt worden sind, beispielsweise das Wählen eines Pflichtwidrigkeitszusammenhangs oder die eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers, wird deutlich, dass der Aspekt der Beherrschbarkeit nicht alleine in einem tatsächlichen, sondern auch in einem wertenden Sinn verstanden werden muss. In diesem wertenden Sinn kann man aber nicht nur die Beherrschung des Geschehens bzw. auch einen im rechtlichen Sinne relevanten Willen zur Beherrschung des Geschehens bei dem Täter ablehnen, der den Erfolg gerade mit irrealen, abergläubischen Mitteln herbeiführen möchte, sondern die fehlende Beherrschung des Geschehens in einem normativen Sinne ist durchaus auch für die Betrugsstrafbarkeit von Bedeutung. Auf Grund des Erfordernisses einer selbstschädigenden Vermögensverfügung in § 263 kann man davon sprechen, dass die Zurechnung fremden Verhaltens als eigenes Unrechtshandeln beim Betrug strukturell der Verantwortungszuschreibung bei der mittelbaren Täterschaft entspricht. Kindhäuser spricht davon, dass der Betrug als ein Delikt ausgestaltet ist, „in dessen Tatbestand das Verhältnis des Täters zum Opfer (Vermögensinhaber) als mittelbare Täterschaft ausgestaltet ist.“ Damit wird der Aspekt der Beherrschung des Opfers aber auch beim Betrug ebenso bedeutsam, wie er es bei der mittelbaren Täterschaft ist, bei der das Erfordernis eines Beherrschungsverhältnisses ja schon durch die Metapher der Tatherrschaft anschaulich zum Ausdruck kommt. In diesem normativen Sinne fehlt es also dem Täter an einer Herrschaft über das Betrugsopfer, wenn dessen Befähigung, für sein eigenes Vermögen zu sorgen, nur durch eine Annahme ausgeschlossen ist, die im oben entwickelten Sinne normativ ausgeblendet werden kann. Oder in den Worten von Pawlik, der wohl nicht zufällig bei seiner der objektiven Zurechnung angelehnten Betrugskonzeption entgegen der Rechtsprechung meistens zur Straflosigkeit der Ausnutzung von Aberglauben kommt. Der Täter ist im rechtlichen Sinne nicht zuständig für die vermögensschädigende Schlussfolgerung, die das Opfer trägt, und eine im rechtlichen Sinne relevante Herrschaft des Betrugstäters über sein Opfer ist dort nicht anzunehmen, wo dieses nicht seine „eigenen Handlungsmaximen jedenfalls in einem gewissen Umfang an den sozial geltenden Rationalitätsstandards orientiert.“ Diese kurzen Bemerkungen mögen genügen, um zu zeigen, dass die hier vorgeschlagene normative Ausblendung von abergläubischen Erwägungen sowohl auf Täter- als auch auf Opferseite nicht nur zu plausiblen Ergebnissen führen kann und das eher ästhetische Argument einer parallelen Behandlung für sich hat, sondern dass es sich auch in übergeordnete Grundsätze der Zurechnungsdogmatik integrieren lässt.

Antrittsvorlesung Hamburg 2003
© Hans Kudlich
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