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Heimlicher Dezisionismus 
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Das Scheitern des positivistischen Modells wird von den Gerichten nicht offen ausgesprochen. Hören wir dazu das Bundesverfassungsgericht verwiesen: „Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden. Eine solche Auffassung würde die grundsätzliche Lückenlosigkeit der positiven staatlichen Rechtsordnung voraussetzen, einen Zustand, der als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreichbar ist. Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt der bewertenden Erkenntnis, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren. Der Richter muss sich dabei von Willkür freihalten; seine Entscheidung muss auf rationaler Argumentation beruhen. Es muss einsichtig gemacht werden können, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. Die richterliche Entscheidung schließt dann diese Lücke nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den ‚fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft‘“. (BverfGE 34, 269 ff., 293.) Die Erwägungen des Gerichts beginnen beim Verfassungsrecht und münden in die Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft. Welche Argumente verklammern diese beiden Enden des Textes?

Das Gericht sagt, dass der Richter nicht darauf verwiesen sei, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortlauts auf den Einzelfall anzuwenden. Das klingt wie eine Zurückweisung des Positivismus. Aber schon der nächste Satz stellt klar, dass es nur um eine Einschränkung geht. Die positivistische Vorstellung setzt nämlich voraus, dass die Rechtsordnung lückenlos und das heißt für jeden Fall einen subsumtionsfähigen Obersatz zur Verfügung stellt. Das ist, wie das Verfassungsgericht feststellt, jedoch ein Zustand, der praktisch nicht zu erreichen ist. Deswegen kann der Richter nicht ausschließlich darauf verwiesen sein, die gesetzgeberischen Weisungen anzuwenden. Man braucht noch eine zweite Rechtsquelle.

Die rechtsstaatlichen Anforderungen an die richterliche Entscheidungstätigkeit werden damit in spezifischer Weise aufgefasst: Der Richter ist nur dann an das Gesetz. gebunden, wenn dieses einen eindeutigen Wortlaut aufweist. Wann aber ist der Wortlaut eines Gesetzes eindeutig? Doch wohl nur dann, wenn kein Zweifel an der Bedeutung des Gesetzestextes aufkommen kann. Die Gesetzesbindung hängt also allein davon ab, ob der Richter bereit ist, an der Bedeutung zu zweifeln oder nicht. Und da man bekanntlich an allem zweifeln kann, entschiedet de facto der Richter selbst, ob er an das Gesetz gebunden ist oder nicht. Fehlt dem Gesetz aufgrund richterlichen Zweifelns die Eindeutigkeit, so müssen andere Maßstäbe in die Bresche springen. Etwa jene ominösen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft. Oder gar die notorisch mit sich selbst im Streit liegende Vernunft. Die eben noch im Text eindeutig vorgegebene Rechtsnorm wird damit unversehens zum Spielball richterlichen Dafürhaltens. An seinem angeblich solidesten Punkt des eindeutigen Wortlauts schlägt der Positivismus in unkontrollierbare Beliebigkeit um.

Das Bundesverfassungsgerichts gibt dies auch unfreiwillig zu, wenn es von den Maßstäben der praktischen Vernunft und den Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft im Plural spricht. Weder die praktische Vernunft noch die Gerechtigkeitsvorstellungen sind jedoch in einer pluralistischen Gesellschaft hinreichend homogen, um zu garantieren, dass sich ihre Bezeichnungen gegen einen einzigen Sinn austauschen lassen. Wenn sich aber auch diese Größen sich im Sprechen verändern, ihre ruhige Identität gegen eine Vielheit von Bedeutungserklärungen austauschen, dann gleitet das ganze scheinbar feste und geschlossene System in die Schwerelosigkeit.
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