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Methodik
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Rechtfertigungstext
Legislatorische Zurechnungstexte und die Anordnungstexte der Entscheidungen hängen nun in bestimmter Weise miteinander zusammen; wobei die Art und Weise, nach der diese Verknüpfung näher erklärt wird, die Unterschiede der rechtstheoretischen Schulen bezeichnet.

Die herkömmliche Lehre verlangt vom Rechtfertigungstext zuviel. Der Gesetzespositivismus geht davon aus, dass die Rechtsnorm/Entscheidungsnorm im Normtext schon enthalten ist und dass deswegen zwischen beiden eine notwendige Verknüpfung besteht, die der rechtfertigende Text darstellen muss.

Die antipositivistische Doktrin stellt demgegenüber zu Recht fest, der Justizsyllogismus allein könne die Notwendigkeit dieser Verknüpfung nicht garantieren. Aber daraus folgt für sie nicht die Anerkennung einer gegenstandskonstitutiven Komponente praktischer Rechtsarbeit. Vielmehr hält sie an dem Credo einer notwendigen und von festen Regeln determinierten Verknüpfung von Normtext und Rechtsnorm/Entscheidungsnorm fest. Erweitert wird hier lediglich das Arsenal von Regeln, welche die Verknüpfung sicherstellen sollen. So erscheint etwa bei Larenz an dieser Stelle "die Rechtsidee", welche als Zentralregel die gleichmäßige Anwendung des Gesetzes garantiere.

Die Theorie des praktische Diskurses stellt ebenfalls fest, dass der Normtext allein die konkrete Entscheidung nicht vollständig bestimmen kann. Auch eine Determination durch die Idee der Gerechtigkeit lehnt sie als nicht einlösbar ab. Damit wird zutreffend anerkannt, dass die praktische Rechtsarbeit nicht etwa nur Regeln anwendet, sondern auch Regeln hervorbringt. Aber dieses Hervorbringen soll nun seinerseits im Rahmen einer "anthropologisch tiefsitzenden" kommunikativen Kompetenz begriffen und so in einen regelgenerierenden Mechanismus eingefügt werden. Der schöpferische Anteil der Rechtsarbeit wird damit unversehens wieder in ein Begründungsdenken zurückgebogen, so dass sich das alte Subsumtionsmodell auf einer nochmals erweiterten Grundlage reproduziert. Mit einem zum Gesetzbuch der praktischen Vernunft erweiterten Rahmen wird versucht, die konkrete Entscheidung wenn schon nicht aus dem Gesetz, so doch aus einem das Gesetz umgreifenden Regelwerk der praktischen Vernunft abzuleiten.

Dieses schrittweise Erweitern der Determinationsbasis lässt aber als zentrales Glied des Gesetzespositivismus den Regelplatonismus unangetastet, welcher jede Handlung entweder als Anwendung einer oder als Verstoß gegen eine Regel begreift. Auch die regelgenerierende Maschine der Theorie des praktischen Diskurses soll als zentrales Signifikat der Rechtsfindung nach wie vor sicherstellen, dass die einzelne Interpretationsbehauptung entweder als Anwendung von oder als Verstoß gegen Regeln beurteilt werden kann.

Selbst in seiner entwickeltsten Form als Theorie des praktischen Diskurses bleibt dieses Denken noch einem verbrauchten Textmodell verhaftet, das aus dem sakralen Bereich in die Jurisprudenz eingewandert war. Danach gibt es ursprüngliche, echte oder offenbarte Texte und abgeleitete, sekundäre Kommentare. Die Auslegung muss daher mittels eines Wahrheitskriteriums kontrollieren, ob der abgeleitete Text den Inhalt des primären Textes verfehlt oder trifft.

Tatsächlich aber können die vorgeschlagenen Wahrheitskriterien wie Syllogismus, Gerechtigkeitsidee oder praktischer Diskurs die versprochene Leistung nicht erbringen. Denn Textarbeit oder konkretes Sprechen fügt sich eben nicht dem zu einfach gedachten Schema von Regelanwendung beziehungsweise Regelverletzung. Weil Regelverfehlung kein dem Sprechen äußerlicher, klar abgegrenzter Bereich ist, sondern als strukturelle Möglichkeit der Verschiebung konstitutiv für jede Wiederholung einer Regel, hat die Strukturierende Rechtslehre das apriorische Textmodell einer notwendigen Verknüpfung zwischen Normtext und Rechtsnorm/Entscheidungsnorm nicht aus der Tradition übernommen. Der Rechtfertigungstext muss nicht die einzige und notwendige Verknüpfung zwischen Geltung und Bedeutung des Normtextes darlegen, sondern die im jeweiligen Verfahren tatsächlich durchgeführte. Dies ist die Anforderung der Methodenehrlichkeit. Es müssen die Maßstäbe der Zurechnung offengelegt werden, damit sie an den verfassungsrechtlichen Vorgaben gemessen werden können. Dieser Rechtfertigungszwang kann zwar nicht die eine und einzig richtige Entscheidung garantieren; aber er erschwert die Ausübung richterlicher, indem er sie kontrollierbar macht.

Rtta 121 ff.
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