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Methodik
Recht&Sprache Recht und Sprache
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Dezision mit Normtextunterstellung
Erst der Richter schafft die Anordnungstexte in Form von Rechtsnormen und Entscheidungsnormen. Im Ausüben seiner richterlichen Gewalt ist er aber Zwängen ausgesetzt. Er muss in einem Rechtfertigungstext darlegen, dass die von ihm formulierten Texte den vom Gesetzgeber erlassenen Normtexten als geltenden Zeichenketten zugerechnet werden können. Die sogenannten richterrechtlichen Entscheidungen weichen diesen Erschwerungen aus. Sie wollen es vermeiden, sich in die rechtsstaatliche Textstruktur einzuschreiben. Die Rechtfertigungspflichten werden dann dadurch vereinfacht, dass die Gerichte nicht nur Anordnungstexte, sondern auch den Normtext als Zurechnungstext gleich mitproduzieren. Das erleichtert gewiss die "Subsumtion". Aber dies ist genau der Vorgang, den das Rechtsstaatsprinzip vermeiden will, indem es dem Richter eine Rolle als "Gesetzgeber erster Stufe", der bereits Zurechnungstexte schafft, verwehrt.

Bei dem Fall, der dem Verwaltungsgerichtshof Mannheim als Berufungsinstanz vorlag, handelte es sich um eine Klage gegen eine Prüfungsentscheidung im ersten juristischen Staatsexamen (Verwaltungsgerichtshof Mannheim in: BWVBl. 1990, S. 268 = DVBl. 1990, 546). Die Klägerin war als Wiederholerin zum zweiten Mal durchgefallen und machte geltend, eine erhebliche Störung durch Baulärm sei nicht durch Verlängerung der Bearbeitungszeit ausgeglichen worden. Der Verwaltungsgerichtshof gab der Klage teilweise statt. Mangels einer ausdrücklichen Regelung dieser Frage in der Prüfungsordnung des Landes Baden-Württemberg fühlte sich der Verwaltungsgerichtshof Mannheim losgelöst von jeder Bindung, schwang sich zum Gesetzgeber erster Stufe auf und erschuf einen Normtext: "Danach sind erhebliche Lärmstörungen - das sind (...) Störungen, die hinsichtlich ihrer Dauer mindestens 1 % der Bearbeitungszeit erreichen, bei einer fünfstündigen Aufsichtsarbeit also mindestens 3 Minuten - im Verhältnis 2 : 1 auszugleichen, sofern noch eine Restnutzung der gestörten Bearbeitungszeit möglich ist; kommt eine Restnutzung nicht in Betracht - etwa bei ohrenbetäubendem Lärm -, muss (...) die Dauer der Störung im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden." (Bundesverwaltungsgericht in: NJW 1991, S. 42 ff, 42). Das Bundesverwaltungsgericht sagt in seiner Revisionsentscheidung zu Recht, dass die Gewaltenteilung ein Gericht zwingt, seine Anordnungstexte vom Gesetzgeber geschaffenen Normtexten zuzurechnen, statt selbst solche Texte zu schaffen. Sonst würde nicht nur der Gesetzgeber aus seiner Rolle verdrängt, sondern auch die der richterlichen Gewalt auferlegten Rechtfertigungspflichten würden zur Farce. Die Literatur verkennt dagegen die funktionale Rolle von Gesetzgeber und Rechtsprechung, wenn sie formuliert: "In einer vom Vorrang der Verfassung geprägten Rechtsordnung hat die Bildung gesetzesvertretenden Richterrechts regelmäßig durch Konkretisierung verfassungsrechtlicher Vorgaben zu erfolgen. Den zuständigen Trägern der Staatsgewalt ist mithin auch die Befugnis zur gestaltenden Entwicklung unmittelbar verfassungsabgeleiteter Maßstäbe zugewiesen. Der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Gründung auf gesetzlich vorgeprägte Wertungen bedarf es insoweit nicht." (Scherzberg, Behördliche Entscheidungsprärogativen im Prüfungsverfahren?, in: NVwZ 1992, S. 31 ff, 32). Die Rechtsprechung ist zur Verfassungskonkretisierung selbstverständlich befugt, wenn sie etwa im Rahmen der systematischen Auslegung Verfassungsnormen heranzieht und interpretieren muss. Von ihrer funktionalen Rolle her kann sie dagegen niemals Verfassungsnormen oder -prinzipien zu Normtexten umformulieren. Diese Rolle ist dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber vorbehalten.

Bei der Dezision durch Rechtsunterstellung verstößt der Richter also gegen die Teilung der Gewalt zwischen Gesetzgeber und Justiz, indem er sich durch Normtextsetzung an die Stelle der Legislative setzt und damit ferner die der Gewaltenteilung entsprechende Abschwächung seiner Gewalt durch Rechtfertigungszwänge illusorisch macht.

Rtta S. 139, 142 f.
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