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Theorie der Praxis
Juristische Methodologie ist eine im Ansatz theoretische Bemühung; und zwar hier auf der Linie einer Theorie der Praxis. Solche Theorie ist, selbst ohnehin stets eine Form von Handeln, demjenigen Handeln, das wir juristische „Praxis" nennen, weder autoritär übergeordnet noch im Sinn einer Pflicht unterworfen, nachträglich zuzustimmen und möglichst zu rechtfertigen. Beide Handlungsfelder stehen an verschiedenen gesellschaftlichen Orten, nehmen unterschiedliche Aufgaben in der sozialen Arbeitsteilung wahr, arbeiten demgemäss mit je eigenen Mitteln. Sie sind einander gleichgeordnet. Theorie erläutert, was geschieht; aber mit ihren Instrumenten, und das sollte doch wohl heißen, mit analytischen. Das große Wort „Analyse" wird in der Wissenschaft recht oft, aber nicht immer zu Recht beansprucht. Der Stil des Wissenschaftsbetriebs ist mehrheitlich affirmativ: für die „herrschende Lehre" und die „herrschende Rechtsprechung", mit dem innerhalb der Fachdisziplin etablierten mainstream; affirmativ damit in aller Regel, und nicht zuletzt, angesichts der „herrschenden" gesellschaftlichen Verhältnisse. Dem entsprechen, auch wenn dabei das ominöse Wort immer wieder unterlaufen mag, die bekannten Vorgehensweisen: den Gegenstand vorweg domestizieren; seine problematischen Punkte wählerisch ein- beziehungsweise ausschließen; die eigene (mainstream-)Vorgabe in Position bringen; Störfaktoren rechtzeitig ausgrenzen, Dissidenten totschweigen - now anything goes. Analyse, wie sie hier gemeint ist, hat mit all dem nichts im Sinn. Sie gibt ihr Ergebnis aus der Hand, lässt sich von ihm überraschen. Neugier auf ein - etwaiges, nicht sicher mögliches – Ergebnis treibt sie an; und nicht der Vorsatz, ein zwar nicht vorab kognitiv „gewusstes" wohl aber vorweg gewelltes Resultat, sei es mehr autoritär, sei es eher rhetorisch, eindrucksvoll zu rechtfertigen. Bildlich gesprochen, arbeitet sie, wie schon die Herkunft des Wortes andeutet, mit einem Becken voll Säure, in das alles erkennbar zum Problem Gehörige, einschließlich der eigenen Gegebenheiten (Vorwissen, Position, generelles wie fachliches Vorverständnis) eingegeben wird. Analyse akzeptiert damit auch „negative" Ergebnisse als Ergebnisse, auch „zersetzende" Aussagen als Aussagen; einschließlich solcher, die mitgebrachte eigene Positionen im Lauf der Arbeit aufgelöst haben. Analyse gibt die Bestandteile der Säure bekannt und hat deren Wirkungsweise zu verantworten. Es geht ihr, und das sogar in der Rechtswelt, die von ihrer Hauptfunktion her die Neigung hat, umgekehrt gepolt zu sein, um Einsicht statt um Macht.

Theorie erläutert, was geschieht; juristische Methodologie erklärt, was im juristischen Handeln, in verschiedene Richtung reflektiert und begrifflich aufgeschlüsselt, tatsächlich vor sich geht. Selbstverständlich sind dabei abweichende Begriffsnetze, sind diverse Methodenkonzepte möglich. Jedes von ihnen sollte seine Grandannahmen und seine begrifflichen Mittel jedenfalls offen ein- und folgerichtig durchführen. Was hier methoden„politisch" allerdings von Anfang an nicht angezielt wird, ist ein im Grund nur beschreibender, ein im vorhinein „die" Praxis bejahender Ansatz, der auf Vertrauensappelle zugunsten der amtlichen Funktionsträger, die es schon recht machen, die es schon richten werden, hinauslaufen muss.

Statt dessen geht es hier, im oben genannten Sinn, um analytische Arbeit: zum einen, damit trennschärfer als bei autoritätsgläubiger Deskription das, was in der Praxis juristischen Handelns offenbar unausweichlich geschieht, auf den Begriff gebracht werden kann. Und zum ändern, damit es gerade durch die damit erzielbare Genauigkeit und Tiefenschärfe möglich wird, einen - an demokratischen und rechtsstaatlichen Maßstäben beurteilt - recht gemischten Ist-Zustand juristischer Entscheidungspraktiken einem verbesserten Soll-Zustand anzunähern.

Die Erfahrung, aus der es zu lernen gilt, ist nicht die einer selbstsicheren Routinehaltung, eines selbstgefällig personalisierten „Judizes" oder gar einer kollektiven Festungsmentalität der juristischen Entscheidungsstäbe. Sie muss reflektierte Erfahrung sein. Rechtsstaat und Demokratie verlangen und verdienen nichts Geringeres. Die wichtigste, weil am ehesten verallgemeinerungsfähige, nachprüfbare, demokratisch diskutierbare Form reflektierter Erfahrung liefert die Wissenschaft. Theorie, die sich dem Ist-Zustand der Rechtspraxis analytisch nähert, hilft auch dabei, diese (selbst-)kritisch fortzuentwickeln. Theorie in diesem Sinn will sich nicht durch die Erhabenheit ihrer Gegenstände („allgemeine Rechtsprinzipien", „oberste Rechtswerte", „Vernunftrecht", und ähnliches) als Theorie auszeichnen, sondern allein durch den Grad ihrer begreifenden Durchdringung des - altbekannten, alltäglichen - Gegenstands. Die Aufklärung dessen, was eigentlich vor sich geht, wenn juristisch gehandelt und entschieden wird, setzt ein hochgradiges Durchdringen der vertrauten Wortfassaden voraus.

JM I, Rn. 536 ff.
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