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Rechtswissenschaft als Rechtserzeugungsreflexion
Der Ausdruck „Konkretisierung" hat seine Begriffskarriere vor einem Hintergrund gemacht, der nach wie vor in positivistischer Manier die Rechtsnorm nicht vom Normtext unterscheidet. In der Strukturierenden Rechtslehre ist dagegen das Konzept von Konkretisierung nicht ein modernisiertes oder angereichertes herkömmliches Schema von Rechtsfindung, sondern ein Modell, das auf einer neuartigen Gesamtvorstellung aufbaut.

Rechtswissenschaft in diesem Sinn ist Rechtserzeugungsreflexion, nicht Rechtfertigungskunde im Sinn des Legitimierens von Text„aus"legung. „Konkretisieren der Rechtsnorm" heißt hier nicht, die Norm sei schon vor dem Auftauchen des Falls, vor der Fallösung vorhanden. Das meinen der Positivismus, der Neopositivismus und die verschiedenen Antipositivismen. Nach der aus diesen Strömungen zusammengesetzten herrschenden Meinung muss die als solche vorgegebene Rechtsnorm noch auf den Fall hin konkreter, das heißt enger und genauer gemacht, muss sie vom Allgemeinen auf das Besondere, vom Generellen auf das Individuelle hin „konkretisiert" werden. Der Jurist stutzt nach diesem herrschenden Konzept „die" Rechtsnorm sozusagen auf ihre passende, den Fall entscheidende Miniaturversion zusammen. Durch ihre Einsicht in die Notwendigkeit aktiven Tuns des Juristen unterscheiden sich die antipositivistischen Schulen vom klassischen Gesetzespositivismus. Der Grundirrtum, die Rechtsnorm als vor dem Rechtsfall vorhanden anzusehen, der Glaube an eine lex ante casum, ist dagegen positivistischen und antipositivistischen Ansätzen bis heute gemeinsam.

Nachdem für den Positivismus von Anfang an das Modell von Syllogismus und Subsumtion kennzeichnend war und obwohl der Ausdruck „Konkretisierung" als unklare Variante dieser Vorstellungen im Umlauf ist, gibt es dennoch Gründe, ihn auf eine neue Basis zu stellen, ihn zum Begriff zu machen. Das sprachlich-emotionale Missverständnis, hier werde verdeckt der Positivismus fortgeführt, wäre dabei unberechtigt.

Juristische Methodik ist Entscheidungstechnik und Zurechnungstechnik unter dem rechtfertigenden Anspruch der Bindung an das positive Recht. Sie hat die rechtsstaatlich rationale Beherrschbarkeit der Divergenz von Normtext, Rechtsnorm und Entscheidungsnorm zu gewährleisten. Die einzelnen Arbeitsvorgänge auf diesem Feld werden hier zusammenfassend „Konkretisierung" genannt. Dieser Begriff bezeichnet nicht das Verengen einer gegebenen allgemeinen Rechtsnorm.

Juristische Methodik ist, realistisch gesehen, Rechtserzeugungsreflexion, nicht Rechtfertigungskunde im Sinn des Legitimierens von Text„auslegung". „Konkretisieren der Rechtsnorm" heißt nicht, die Norm sei schon vor der Konfrontation mit dem Fall, vor dem von diesem veranlassten Vorgang der Fallösung, gegeben. Das meinen der Positivismus, der Neopositivismus und verschiedene Antipositivismen. Nach der aus diesen Strömungen zusammengesetzten noch herrschenden Meinung muss die als solche bereits vorhandene Rechtsnorm nur noch auf den Fall hin konkreter, das heißt enger und genauer gemacht, muss sie vom Allgemeinen auf das Besondere, vom Abstrakten auf das Konkrete, vom Generellen auf das Individuelle hin „konkretisiert" werden. Der Jurist stutzt nach diesem herrschenden Konzept „die" Rechtsnorm sozusagen auf ihre passende, den Fall entscheidende Miniaturversion zusammen. Durch ihre Einsicht in die Notwendigkeit aktiven Tuns des Juristen unterscheiden sich die antipositivistischen Schulen vom klassischen Gesetzespositivismus, demzufolge die Rechtsnorm als hypothetischer Imperativ, als syllogistisch traktierbarer Obersatz nicht einmal konsumtives Handeln voraussetzte; vielmehr wurde sie als logische Falle angesehen, die zuschnappte, sobald ein (als Untersatz) „passender" Rechtsfall des Weges kam. Die fragwürdige Annahme, die Rechtsnorm als vor dem Rechtsfall existent anzusehen, die Illusion einer lex ante casum, ist dagegen positivistischen und antipositivistischen Ansätzen bis heute gemeinsam.

Es erscheint einleuchtender, erst die lex in casu „Rechtsnorm" zu nennen: hinreichend konkret, um den Ausgang des Verfahrens normativ zu steuern. Recht ist alles, was der (entschiedene) Fall ist. Auf der allgegenwärtigen, aber selten reflektierten Erfahrung, die Rechtsnorm werde erst im Fall hergestellt, beruhen auch die rechtsstaatlichen Begründungspflichten. Andernfalls bedürfte es keiner konkreten (richterlichen und exekutivischen) „Gründe" für die konkrete Entscheidung; die Amtliche Begründung und die Angaben der beschließenden parlamentarischen Mehrheit im Verfahren der Normtextsetzung würden ausreichen.

„ Die Wahrheit ist konkret" - jedenfalls die des Rechts: einzelne Streitfälle normativ, von Rechts wegen zu entscheiden, die sich auf anderen Wegen privaten oder gesellschaftlichen Sich-Vertragens als nicht lösbar herausstellen. Der Konflikt ist „konkret" im Sinn von einzeln, und dem Recht wird abverlangt, in ihm - in casu - normativ zu werden.

JM I, Rn. 274, 471
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