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wertende Perspektive bei rechtsvergleichender Auslegung
Die Zulässigkeit der rechtsvergleichenden Auslegungsmethode ist im Gemeinschaftsrecht selbst angelegt. Nach Art. 288 Abs. 2 EG und dem gleichlautenden Art. 188 Abs. 2 des EAG-Vertrags muss die Gemeinschaft im Bereich der außervertraglichen Haftung, d.h. der Amtshaftung, den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden „nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“, ersetzen. Die beiden Normtexte verweisen den Gerichtshof somit ausdrücklich auf das Amtshaftungsrecht der Mitgliedstaaten, also auf die Lösungen, welche die nationalen Rechtssysteme für die Problematik bereitstellen.

Allerdings bezieht sich dieser Verweis ganz allgemein auf die gemeinsamen Rechtsgrundsätze, nicht allein auf jene Vorschriften, die in den Mitgliedstaaten die Staatshaftung regeln. Der Wortlaut des Art. 288 Abs. 2 EG („gemeinsam“) scheint Indiz dafür zu sein, dass der EuGH nur solche „allgemeinen Rechtsgrundsätze“ in das Gemeinschaftsrecht übernehmen darf, die sich in allen Mitgliedstaaten nachweisen lassen. Diese Begrenzung birgt jedoch die Gefahr, in einer Art „Bilanzierungsverfahren“ unter Abstrich aller nicht übereinstimmenden Elemente die für die Gemeinschaftshaftung relevant bleibenden Rechtssätze auf einen kleinen Rest an Gemeinsamkeiten zu beschränken. Ein solches Vorgehen würde dazu führen, die Haftung der Gemeinschaft auf dem niedrigsten gemeinsamen Nenner zu bestimmen und die für den Geschädigten nach Rechtsgrundlage und Umfang des Ersatzanspruchs am wenigsten günstige Regelung anzuwenden. Darüber hinaus sind übereinstimmende Prinzipien des Amtshaftungs- und des allgemeinen Schadensersatzrechts, die mit dem Begriff „allgemeine Rechtsgrundsätze“ gemeint sind, kaum gleichzeitig in allen Mitgliedstaaten anzutreffen. Zudem kann sich der Beurteilungsgegenstand ändern, weil neue Mitgliedstaaten in den Kreis der Rechtsvergleichung aufzunehmen sind. Vor allem nach der geplanten Erweiterung der EG würde Art. 288 Abs. 2 EG bei einem derartigen Verständnis (Feststellung des kleinsten gemeinsamen Nenners) praktisch nie zu einer Haftung der Gemeinschaft führen. Dabei wird Art. 288 Abs. 2 EG auch nicht durch den Vertrag von Nizza geändert, der gerade die Probleme der Osterweiterung regeln soll. Folglich sind auch die neuen Mitglieder in die Rechtsvergleichung aufzunehmen, ohne dass es einer Neuermittlung bedarf. Auch muss der Gerichtshof nicht das arithmetische Mittel der nationalen Lösungen oder diejenige zugrundelegen, die von einer Mehrheit der Mitgliedstaaten getragen wird. Es herrscht Einigkeit, dass vielmehr nicht ein rezeptives, sondern ein „wertendes Vorgehen, bei dem insbesondere die speziellen Vertragsziele und die Besonderheiten der Gemeinschaftsstruktur berücksichtigt werden müssen“, erforderlich ist. Der EuGH hat daher zu werten und nach der für das konkrete Problem besten Lösung zu suchen. Fraglich ist aber, ob man dabei auf eine Rechtsordnung abstellen kann, die sich als die „überlegenste“ erweist. Es lässt sich jedenfalls nicht einfach diejenige heranziehen, welche den Kläger am günstigsten stellt. Kein einzelnes nationales Staatshaftungsrecht kann einem anderen gegenüber so stark bevorzugt werden; es sei denn, es ist gemeinschaftsfreundlicher, das heißt es gewährleistet hinsichtlich der Verwirklichung der Gemeinschaftsziele ein Optimum. Die Vertragsbindung des Gerichtshofs verlangt, eine rechtsvergleichend abstrakt als beste anerkannte Lösung dann nicht als Gemeinschaftsrechtssatz zu übernehmen, wenn sie der im Vertrag normierten Zielverwirklichung weniger entspricht als eine andere, wenn auch nicht so fortschrittliche Lösung. Im Rahmen der vom EuGH bei der Rechtsvergleichung getroffenen Wertung ist vor allem ein Abwägen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verwirklichung der Gemeinschaftsziele und den privaten Belangen der klagenden Gemeinschaftsbürger erforderlich. Hat die Gemeinschaft jedoch durch ihr Organ rechtswidrig gehandelt, kann kein Interesse an der praktischen Wirksamkeit und am Fehlen einer Kompensation derartiger Rechtsverstöße bestehen: Gemeinschaftsinteresse heißt nach Art. 220 EG auch Wahrung des Rechts.

JM II, S. 315 ff.
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