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rechtsvergleichende Auslegung und funktionelle Gewaltenteilung
Der Grundsatz der funktionellen Gewaltenteilung wirft hier noch besondere Probleme auf. Er verlangt von den Gerichten, sich auf eine Rolle als Gesetzgeber zweiter Stufe zu beschränken. Normtexte zu setzen bleibt Vorrecht der demokratisch legitimierten Legislativorgane. Die Richter haben dagegen die Aufgabe, die Bedeutung dieser Normtexte für einen Einzelfall zu entwickeln. Im Bereich des Art. 288 Abs. 2 EG schafft der EuGH allerdings Formulierungen, die als Normtexte fungieren. Es ist aber hervorzuheben, dass das Gericht die Normsetzungsprärogative der Gemeinschaftsorgane immer wieder anerkennt und sich nur im Bereich des Art. 288 Abs. 2 EG für berechtigt hält, Grundsätze auf dem Weg über wertende Rechtsvergleichung zu formulieren. Tatsächlich ist dieses Vorgehen gerechtfertigt: „Art. 288 Abs. 2 EG liefert ein eindeutiges Beispiel für eine verbindliche Methodenanweisung. Die Behauptung, Ermittlung, Vergleich und Synthese der mitgliedstaatlichen Rechtsinhalte werde darin dem Gerichtshof von den Vertragsparteien bloß empfohlen’, ist unhaltbar. Mehr noch als am imperativen Wortlaut der Vorschrift stößt sie sich an der Überlegung, dass die Aufgabe, den umfassenden Bereich des Amtshaftungsrechts mit Normen auszufüllen, nach dem Prinzip der Gewaltenteilung eher dem Gesetzgeber zukommt als dem Richter. Verzichtet der Gesetzgeber zwar auf eine einzelne Regelung, äußert sich dafür aber 'ersatzweise’ und ausdrücklich zum Weg der Rechtsfindung, so kann kein Zweifel an der Verbindlichkeit dieses methodischen Hinweises bestehen. Wer aus Art. 288 Abs.2 EG klagt, muss sich darauf verlassen können, dass ein dem Amtshaftungsrecht aller (!) Mitgliedstaaten gemeinsamer – und somit auch dem Kläger vertrauter – Grundsatz vom Gerichtshof nicht beliebig beiseite geschoben wird.“

Weil also die Konkretisierung des Art. 288 Abs. 2 EG zu dem Ergebnis führt, eine Durchbrechung der funktionellen Gewaltenteilung werde gerade in diesem Bereich von den Normen des Primärrechts gefordert, ist der EuGH zu diesem Vorgehen auch primärrechtlich ermächtigt. Ferner sprechen noch rechtspolitische Erwägungen für die Position des Gerichts. Denn die Francovich-Judikatur ist unter dem Gesichtspunkt des Europas der Bürger positiv zu bewerten. Es handelt sich um ein zusätzliches Instrument dafür, dass das Gemeinschaftsrecht beim Bürger „ankommt“. Diese Praxis bildet zusammen mit der gemeinschaftskonformen Auslegung des nationalen Rechts einen Ersatz für die fehlende horizontale Direktwirkung von Richtlinien als zusätzliche Sanktion für ein Fehlverhalten des Mitgliedstaats. Ein solches Fehlverhalten stellt nicht nur ein Versäumnis gegenüber der Gemeinschaft(-srechtsordnung) dar, sondern auch gegenüber den eigenen Staatsangehörigen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen für den Eintritt der Schadensersatzpflicht nicht eben weit gefasst sind.

Insgesamt kann man die Arbeitsweise des EuGH bei der rechtsvergleichenden Auslegung im Bereich des Staatshaftungsrechts akzeptieren, weil sich für die Durchbrechung der funktionellen Gewaltenteilung im Primärrecht eine spezielle Ermächtigung findet und weil sich das Gericht bisher an die durch den partikularen Charakter dieser Ermächtigung definierten Grenzen gehalten hat.

JM II, S. 321 f.
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