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Recht&Sprache Recht und Sprache
Linguistik Rechtslinguistik: Sprache des Rechts
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Rechtsanwendung als Rechtserkenntnis
Der Richter ist zwar zunächst an den objektiven Sinn der Texte gebunden. Wenn ein solcher aber nicht zu erkennen ist, besteht eine sogenannte Lücke. So gelangt man zum Problem einer Bindung des Richters jenseits des Gesetzes. Im Bereich des objektiven Sinns ist der Richter als Erkennender streng gebunden. Im Bereich der Lücke ist er von der Gesetzesbindung frei und muss sich an allgemeinen Prinzipien orientieren. Das heißt, mit der vorgängigen inhaltlichen Auffüllung des Gegenstands juristischer Textarbeit ist vorentschieden, dass der Richter eine Doppelrolle ausfüllt: im Bereich des vorhandenen Sinns Rechtsanwender und im Bereich der Lücke Prinzipienanwender. Es ist damit scheinbar schon festgelegt und ontologisch auf zwei Welten verteilt, was in der Praxis erst noch zu analysieren wäre: der tatsächliche Anteil des Richters an der Rechtserzeugung. Nicht zuletzt an der Judikatur des EuGH wird deutlich, dass dieser Ansatz der herkömmlichen Lehre den Zugang zur Analyse der Praxis versperrt. Denn die aktive und rechtsschöpferische Rolle dieses Gerichts lässt sich im Bild des passiv erkennenden Richters nicht unterbringen.

Dieser argumentative Rückzug in die doppelte Geborgenheit sicherer Rechtserkenntnis verläuft in der europarechtlichen Literatur folgendermaßen: „Eine Lücke ist eine Unterbrechung in einem Text oder in einer Serie, eine leere Stelle in einem Ganzen, also das, was fehlt, um den Text zu vervollständigen. Der Lückenbegriff dient in der juristischen Methodenlehre dazu, die Befugnis oder sogar Verpflichtung des Richters zu umschreiben, auch dann eine Rechtsfrage zu beantworten, wenn das anwendbare Normensystem keine ausdrückliche Regelung enthält.“ Aber woher bezieht der Richter jetzt die Sicherheit oder Objektivität seiner Antwort? Der klassische Ansatz sorgt dafür, dass er nicht mit seiner Verantwortung allein bleibt, sondern in der beschützenden Werkstatt des Rechts unterkommt, wo ihm die Prinzipien diese Last abnehmen. Dazu wird der Begriff "Auslegung" auf die Metaebene einer zweiten Objektivität ausgedehnt: Auslegung hat nunmehr als Gegenstand ihrer Erkenntnis nicht nur das geschriebene, sondern auch das ungeschriebene Gemeinschaftsrecht. Damit kommt eine reiche Hinterwelt in den Blick, die mit ihrer Vielfalt für den Schrecken entschädigt, den die zum Glück nur vordergründigen Lücken im Recht zunächst hervorgerufen haben.

In der europarechtlichen Literatur wird fast durchgängig behauptet, dass es neben dem geschriebenen Primärrecht noch einen großen Bereich an ungeschriebenen Regeln gebe. Besonders werden die "allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts" genannt. Es wird dann sehr Heterogenes aufgezählt: meistens der Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor entgegenstehendem innerstaatlichen Recht, den der EuGH in der Entscheidung Costa/ENEL entwickelt hat; außerdem der Grundsatz der unmittelbaren Anwendbarkeit bestimmter Vertragsvorschriften oder das vor allem im Agrarrecht wichtige Prinzip der Gemeinschaftspräferenz. Aber die Heterogenität dieser Grundsätze ist nicht besorgniserregend: „Versteht man ‚Auslegung‘ entsprechend der Praxis des EuGH in einem weiten Sinn, so bezieht sich der Begriff nicht nur auf das geschriebene, sondern auch auf das ungeschriebene Gemeinschaftsrecht. (...) Danach umfasst der Begriff der Auslegung über die genaue Ermittlung des Inhalts geschriebener Worte und Sätze hinaus auch die Aufgabe, Lücken in der Gemeinschaftsrechtsordnung auszufüllen. Mit der Lückenausfüllung ist in erster Linie die Entscheidung des EuGH über das Bestehen oder den Inhalt der in die Gemeinschaftsrechtsordnung aufgenommenen allgemeinen Rechtsgrundsätze angesprochen, mithin der Bereich des ungeschriebenen Gemeinschaftsrechts. Diese Definition überzeugt deshalb, weil sich mit ihr sämtliche Quellen des Gemeinschaftsrechts erfassen lassen.“

Mit der Ausdehnung des Begriffs der Auslegung auch auf einen Fundus an Rechtsprinzipien hat die argumentative Bewegung der klassischen Lehre ihr strategisches Ziel erreicht: Die beschützende Werkstatt des Rechts steht fertig vor uns. Aber sie hat ihren Preis. Die Frage, wie der Richter auf ein Rechtsproblem noch antworten kann, wenn die scheinbare Objektivität einer Lesart ins Fragliche gleitet, führt nämlich in eine doppelte Schwierigkeit. Zunächst zeigt sich die methodische Unsicherheit, welche Instrumente der Richter eigentlich zur Verfügung hat, um eine Mehrzahl von Varianten miteinander zu vergleichen und die eine von ihnen den anderen vorzuziehen. Zum andern das normative Problem, wie weit sich der Richter mit seiner Argumentation vom Text entfernen darf, ohne die Rolle des Gesetzgebers zu usurpieren. Diese Doppelung von methodischer und normativer Fragestellung wird von der traditionellen Lehre auf ein einziges ontologisches Postulat reduziert: "Es gibt allgemeine Rechtsgrundsätze". Deswegen bestehe kein methodischer Reflexionsbedarf. Es sei nach wie vor nur eine Erkenntnis zu vollziehen. Deshalb gebe es auch kein normatives Problem funktionaler Gewaltenteilung, denn durch die Bindung an diese Grundsätze sei der Richter klar vom Gesetzgeber geschieden.

JM II, 152 f, 155 f
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