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Normtext und Norm
Folgerichtig topisches Denken kann den Normtext nur als einen Topos unter ändern ansehen. Die Topoi als meinungsmäßig diskutierbare, die Entscheidung möglichst überzeugend begründende Gesichtspunkte sind in ihrer Auswahl auf das Problem ausgerichtet. Wenn das Problem es erfordert, müssen auch normfremde Topoi herangezogen werden können. Der nicht zuletzt für das Staats- und Verfassungsrecht verbindliche Primat der Normbindung macht die Vorstellung eines primär topischen Problembezugs unzulässig. Gleichwohl stellt sich in dem theoretischen Rahmen, der von der Nichtidentität von Norm und Normtext, vom Verständnis der Rechtsnorm als einem sachbestimmten Ordnungsmodell, vom Verfahren der Konkretisierung statt von demjenigen gesetzespositivistischer Anwendung bestimmt ist, auch bei striktem Normbezug der Konkretisierung und unter dem Gebot rationaler Kontrollierbarkeit der einzelnen Schritte der Rechtsgewinnung wie der Darstellung jede juristische Arbeitsweise als problem- und fallbezogen heraus. Insoweit ist sie in der Tat so strukturiert, wie es der topische Ansatz gegenüber jeder gesetzespositivistischen Verengung des Blickfelds herausgearbeitet hat.

Das Eliminieren der theoretischen und methodischen Konkretisierungsregeln aus dem Geschäft der Verfassungsverwirklichung wird den Problemen heutiger Verfassungsmethodik in der Tat nicht gerecht. Die Aspekte juristischer Methodologie, die Figuren dogmatischer Begründung und lösungstechnischer Bewältigung anstehender Fragen sind in jeden Rechtsgewinnungsvorgang der Praxis verwoben. Dasselbe gilt für die Fragen von Normstruktur und strukturierender Normkonkretisierung, und zwar auch dort, wo sie von den Gerichten in ständiger Praxis unausgesprochen verwendet werden. Die ungesagten, die „verdeckten" Urteilsgründe finden sich nicht nur im Umkreis verschwiegener rechtspolitischer Wertungen, nicht nur unter den nach den Konsequenzen einer Entscheidung und ihrer Wertigkeit für fundamentale Interessen fragenden Überlegungen. Sie betreffen gleichrangig und in nicht geringerem Umfang rechtstheoretische Grundfragen der Konkretisierung, methodische Hilfsgesichtspunkte, dogmatische Konstruktionsversuche und rechtsstaatliche Gebote der Normbestimmtheit und Methodenklarheit. Auch „vernunftrechtliche" Interessenabwägung kann nicht über die Differenz von Norm und Normtext hinweggehen. Doch soll der Zusammenhang von positivem Recht und Rechtsvernunft nur darin bestehen, „dass der Text überhaupt nur richtig interpretiert werden kann, wenn ihm die Intention der Vernünftigkeit und Unparteilichkeit (zu Recht oder Unrecht) unterstellt wird"; soll eine Norm nur dann einschlägig sein, wenn sie eine „Lösung mittels klarer Worte" anbietet. Normkonkretisierung in diesem Sinn soll schrumpfen zu einer „Entscheidung, die sich aus dem Text von Gesetz oder Verfassung ergibt". Die Norm ist aber nicht gleich dem Normtext. Interpretation ist nicht gleich Subsumtion, Konkretisierung nicht gleich Interpretation (Textauslegung). Das Verhältnis von Norm und (Fall-)Problem ist rational in den Griff zu bekommen, nicht ein „Verhältnis von Text und Problem". Normkonstruktion ist nicht nur Auslegung des Normtextes. Daher kann in dem Zusammenhang von positivem Recht und Rechtfertigungsfähigkeit, aufgefasst nur als derjenige „von Textinterpretation und Rücksicht auf die Beurteilung des Ergebnisses", weder der allein entscheidende Punkt im praktischen Vorgang der Rechtsgewinnung noch das beherrschende Hauptproblem juristischer Methodenlehre gesehen werden. Die auf rechtspolitische Interessenberechnung verengte Argumentation vernachlässigt Rationalität und Objektivität von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis im Sinn rechts(norm)theoretischer und methodischer Rechenschaftslegung, im Sinn von Offenlegung und Fortentwicklung der Mittel ihrer einzelnen Denkschritte, der Struktur ihrer Methoden. Nur so konzipierte Methoden lassen die Einschlägigkeit und den Sachgehalt einer verbindlichen (Verfassungs-)Gesetzesvorschrift in Vermittlung mit dem zu lösenden Rechtsfall und mit den in diesem Rahmen zu entwerfenden Texthypothesen ermitteln. Von jener Position wird das Ziel juristischer Objektivität im Sinn nachprüfbarer und diskutierbarer Durchsichtigkeit juristischer Gedankengänge und Darlegungen auf der einen, im Sinn von Objektgeprägtheit und normorientierter Sachgerechtigkeit auf der ändern Seite vernachlässigt. Ein nicht subsumierbarer Verfassungsnormtext ist konkretisierungsbedürftig, nicht aber für die Entscheidung des Rechtsfalls etwa ohne Belang. Erst hier setzt die ausgedehnte und vielschichtige, die Hauptprobleme von Rechts(norm)theorie und Methodik betreffende, bei Kriele dagegen auf die Rolle scheinrationaler „sekundärer" Legitimation verengte Problematik von Normstruktur und Normbehandlung in den Einzelheiten praktischer Rechtsfindung ein. Nur mit der „Offenlegung der unbewusst gebliebenen juristischen Denkvorgänge" im Sinn einer rechtspolitisch-vernunftrechtlichen Struktur aller Rechtsgewinnung und mit der Beschränkung der rechts(norm)theoretischen, methodischen und dogmatisch-konstruktiven Elemente der Rechtsfindung allein auf nachträglich verschleiernde Rechtfertigung gerichtlicher Spruchpraxis aus dem Gesetz wird den in der tatsächlichen Praxis begegnenden Verschleierungen mit allzu begrenzten und insofern mit untauglichen Mitteln begegnet.

JM I, Rn. 114, 136
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