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Faktum und Norm
Eine Rechtsprechungsanalyse ergibt, dass Sachbestandteile der zu konkretisierenden Verfassungsnormen den Vorgang der Konkretisierung vielfach inhaltlich mitbestimmen, dass sie somit in diesem Vorgang neben ändern Elementen als normativ behandelt werden. Dieser Grundsachverhalt juristischer Methodik ist in der Judikatur bisher unreflektiert geblieben. Das entspricht der Fragestellung herkömmlicher Rechtsphilosophie. Sie erörtert die Bauweise von Rechtsnormen im Spannungsverhältnis von „Recht" und „Wirklichkeit", in einem Feld „normativer" und „realer" oder „empirischer" Elemente nicht als Problem praktischer Rechtserzeugung. Weder die an den Savignyschen Regeln festhaltenden Auffassungen noch die neueren Versuche, die überkommene Methodenlehre der Rechtswissenschaft und die traditionelle verfassungsrechtliche Methodik fortzuentwickeln, haben das Verhältnis der normativen Anordnung zu dem von ihr geordneten Wirklichkeitssegment differenziert untersucht. Der von der Analyse der Rechtsprechung ausgehende Ansatz fragt dagegen statt nach „Norm und Faktum" nach der Struktur rechtlicher Normativität, wie sie sich in praktischer Rechtstätigkeit darstellt. „Sein und Sollen" ist nicht länger ein generelles Problem der Rechtsphilosophie. Es ist eine Frage nach der Struktur rechtlicher Normen im Vorgang ihrer praktischen Umsetzung und damit zugleich nach der Struktur dieses Umsetzungsvorgangs. Dabei ergibt sich, dass nicht nur der Sollensbefehl, das „Normprogramm", sondern bei einer Reihe von Normtypen auch die Sachstruktur des Regelungsfelds, soweit sie vom Juristen mittels des Normprogramms als fallrelevanter Ausschnitt sozialer Wirklichkeit ausgewählt und zum „Normbereich" verengt wird, den Fall mitentscheidet. Die Trennung von „Recht" und „Wirklichkeit" weicht einer genaueren Analyse direktiver und soziale Realität repräsentierender Elemente der Normativität. Das wurde vor allem an den Grundrechten und an sonstigem Verfassungsrecht herausgearbeitet. Es stellt jedoch allen Rechtsdisziplinen die Aufgabe sozialwissenschaftlicher Synthese des „law in action" und der Jurisprudenz insgesamt die einer neuen Reflexion ihres Wissenschaftstypus. Das Verhältnis von Recht und Wirklichkeit wird weder in rechtsphilosophischer Allgemeinheit noch nur in Einzelheiten von Fallbearbeitung und Lösungstechnik erfasst. Beide Sichtweisen sind im Sinn einer strukturierenden Rechts(norm)theorie zu verbinden. Dabei gilt es, die Struktur rechtlicher Normativität und der grundsätzlichen Bedingungen juristischer Konkretisierung zu analysieren. Es sind ferner die Voraussetzungen juristischer Methodik, Dogmatik und Fallösung im Blick auf die Rolle der normierten Wirklichkeit für inhaltliche Ausrichtung und Entscheidungsfunktion der Rechts norm zu untersuchen. Rationalität wird dabei im Sinn von Transparenz und Kontrollierbarkeit angestrebt: indem die Frage nach „Norm und Faktum" geändert wird zu der nach Normativität und Normstruktur. Um der Normativität der Norm und um der Rechtswissenschaft als einer praktischen Normwissenschaft willen müssen die Sachgehalte von Rechtsregeln als Bestandteil der Auslegung, Interpretation und Konkretisierung dieser Regeln positiven Rechts erfasst und aufgeschlüsselt werden. Nicht zufällig ist dieser Grundsachverhalt zuerst im Verfassungsrecht entwickelt und an verfassungsgerichtlicher Judikatur belegt worden. „Normbereich", „Normprogramm" und „Sach"- bzw. „Fallbereich" sind Bestandteil oder Vorstufen der zu erstellenden Norm. Sie meinen nicht die Erforschung von „Rechtstatsachen", die dem Gesetzgeber historisch vorlagen und nach denen er die Interessenkonstellation ordnen wollte. Sie stehen im Dienst objektiv orientierter Normkonkretisierung, nicht traditioneller „Motiv- und Willensaufhellung". „Normbereich", „Normprogramm", „Sach"- und „Fallbereich" stellen als theoretisch fundierte methodologische Strukturbegriffe weitere Hilfsgesichtspunkte, zusätzliche Elemente der Rationalisierung, der detaillierten Begründungs- und Darstellungsmöglichkeit zur Verfügung.

JM I, Rn. 131
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