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präskriptive Methodik
Das Bemühen um normtextuell vollständige, um argumentativ einsichtige und im einzelnen dargestellte Entscheidungsarbeit sollte unter der Geltung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland keiner Verteidigung bedürfen. Das sorgfältige, wissenschaftlich verantwortbare - und das heißt notwendig auch: Sprach- und Sozialwissenschaft zur Kenntnis nehmende - Austesten vertretbarer rechtsstaatlicher Offenheit über die illusionären Tabu-Linien des Gesetzespositivismus hinaus ist mühsam genug; „entzaubern" lässt es sich dagegen mit großer und globaler Geste. Zu den Hauptvorwürfen gegen das hier entwickelte Konzept hat es etwa gezählt, die richterlichen „Präjudizien" zu ignorieren. Dabei bildet die Auseinandersetzung mit dem, was die deutsche Justiz tatsächlich tut - und nicht etwa die akademisch-literarische Beschäftigung mit der internen Diskussion der Fachgelehrten - die sachliche Grundlage dieser Methodik. Gerichtsentscheidungen - notfalls „gegen den Strich" gelesen, analysiert, auf Begriffe gebracht - tragen und begleiten sie von Anfang an; nur tauchen sie hier nicht als (Pseudo-common-law-)„Präjudizien" auf, sondern als das, was sie in dieser Rechtsordnung sind: als bestimmte Urteile oder Beschlüsse dieses bestimmten Gerichts in diesem bestimmten Fall. Entscheidungen wirken über die in ihnen entwickelten Rechtsnorm-Texte („Leitsätze") und über den Rest ihrer Begründungstexte („Gründe") auf andere Entscheidungen ein; an den Maßstäben des geltenden Rechts beurteilt aber nicht, weil dieses Gericht so entschieden und dieses oder jenes gesagt hat (außer in den seltenen Fällen gesetzlich angeordneter Bindungswirkung); sondern nach Maßgabe ihrer rechtsstaatlich-methodisch überzeugend verarbeiteten und damit den geltenden Normtexten plausibel zurechenbaren Sachargumente. Die Legitimierung eines Entscheidungshandelns und auch seine zuweilen vorbildliche Wirkung über den Fall hinaus liegen in seinem gesamten Vorgehen: nicht nur im praktischen Ergebnis, sondern auch im Procedere seiner Bearbeitung und in der Aufrichtigkeit seiner Begründung. Darum ist es so wichtig, die einschlägig erscheinenden Norm- und Konkretisierungsfaktoren vollständig einzubeziehen, zu verarbeiten und (zumindest in Pilotfällen und in der höchstrichterlichen Judikatur) ebenso darzustellen. Das hier entwickelte Konzept hebt durchweg hervor, wie stark die Realisierung des demokratischen Rechtsstaats vom tatsächlichen täglichen Tun der Rechtsarbeiter abhängt. Weniger pathetisch gesagt als systematisch beurteilt, steht in jedem dieser Vorgänge alles auf dem Spiel: nicht nur die einschlägigen Normtexte des materiellen und des Verfahrensrechts, sondern auf dem Weg über methodenerhebliche Standards des Rechtsstaats auch dieser selbst und wegen der (begrenzten, aber unverzichtbaren) Signalfunktion der demokratisch in Geltung gesetzten Normtexte auch das politische Gefüge „parlamentarische Demokratie". Die Richtung der Schlussfolgerung lautet nicht: weil dies hier die richtige rechtstheoretische und methodologische Lehre ist, müsst Ihr so und nicht anders vorgehen; sondern: Dieses politische System rechtfertigt sich dadurch, einen demokratischen Rechtsstaat zu verwirklichen. Dann müssen seine (Verfassungs-)Normtexte auch dafür beim Wort genommen werden, und es gehört zu den Aufgaben von Rechtslehre und Methodik, das argumentativ zu entwickeln.

Eine Methodik, die das detailliert genug auszuarbeiten versucht, wird gelegentlich beschuldigt, „präskriptiv" sein zu wollen. Bei solchen Attacken geraten leicht die Begriffe ins Schwanken. Präskriptiv ist nicht normativ. Unter „normativ" soll eine mit fremdgesteuerten (hier: durch den Staat) Sanktionen bewehrte Verhaltensverpflichtung verstanden werden („es muss ..."), und zwar aufgrund eines Fremdcodes (hier: der staatlichen Rechtsordnung). Unter „präskriptiv" wird verstanden eine ohne formelle Sanktionen auskommende standesgemäße (professionelle) Verhaltenserwartung („es sollte ...") gemäß einem Eigencode (hier: dem selbsterhobenen Anspruch der juristischen Tätigkeit, entweder unmittelbar wissenschaftlich zu sein oder - in der Rechtspraxis - eine wissenschaftliche Basis aufzuweisen). In diesem Sinn sind zwei Aussagen des Strukturkonzepts „präskriptiv": Was wir als Juristen ohnehin tun, sollten wir (als wissenschaftlich fundierte, angeleitete Juristen) bewusst, reflektiert machen. Und was wir reflektiert so machen, sollten wir als demokratisch/rechtsstaatlich verpflichtete Juristen auch so darstellen, kommunizieren, „sagen und schreiben". Normativ ist diese Methodik also sowenig wie jede andere wissenschaftliche Methodologie; präskriptiv im Sinn von exemplarisch ist sie (nur) im Maß ihrer Realitätsbezogenheit, Stimmigkeit, Brauchbarkeit - wie jede andere; und dann noch im Sinn der beiden genannten Postulate. Wenn sie zusätzlich die methodenbezogenen und die methodenrelevanten Vorschriften des geltenden (Verfassungs-)Rechts, wie es hier geschieht, in das Konzept einbezieht, erweist sie sich eben als eine die Vollständigkeit des Relevanten anstrebende Methodik dieser Rechtsordnung. Auch dieser letzte Punkt war für die Tradition deutscher Methodenlehre - leider - eine Neuheit. Noch mehr sollten die davor genannten Gesichtspunkte als banal gelten dürfen. Sie dienen aber immerhin der Abgrenzung gegen im wesentlichen nur deskriptive Ansätze, denen das, was in der deutschen Justiz ist, schon als Gewähr dafür gilt, dass es im großen und ganzen „gerecht" und „vernünftig" zugehe. Appelle an Gerechtigkeit können dies aber nicht verbürgen, Appelle an Vernunft ersetzen nicht wissenschaftliche Ausarbeitung.

Demokratie- und Rechtsstaatsvorschriften, die sich auf das methodische Arbeiten der Juristen beziehen bzw. für dieses relevant werden, sind entweder selber geschriebenes Recht, also Normtexte, oder Gewohnheitsrecht, also Texte. In beiden Formen sind sie ihrerseits der Interpretation und Konkretisierung bedürftig und fähig. Sie sind dem Entscheidungsdiskurs damit nicht äußerlich, sondern schreiben sich ihm ein. Sprachtheoretisch gesagt, sind sie sprachspielimmanent; juristisch ausgedrückt bilden sie im jeweils zu lösenden Rechtsfall immer zusätzlich einschlägige Vorschriften.

JM I, Rnn. 21 f., 101, 110, 120, 159, 257, 270, 270, 291 f., 301, 312, 407, 427, 538 ff., 565
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