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Legalität und Gesetzesrecht
In einigen Entscheidungen haben verfassungsgerichtliche und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung versucht, aus der Vorstellung eines „vorverfassungsrechtlichen" bzw. „vorverfassungsmäßigen" Gesamtbildes Folgerungen für die Konkretisierung von Vorschriften des Grundgesetzes bzw. für das Messen von Gesetzesnormen an ihnen zu ziehen. Dieser Versuch gründet sich auf die Annahme, der Gesetzgeber einer Kodifikation und nicht zuletzt der Verfassungsgeber gingen in Einzelbereichen mangels deutlich abweichender Regelung von den Grundzügen der geltenden (unterverfassungsrechtlichen) Rechtslage aus; und für die Verfassung im ganzen von die einzelnen Sätze ihrer geschriebenen Normen verbindenden, von „innerlich zusammenhaltenden allgemeinen Grundsätzen und Leitideen", die eben wegen ihres zusammenfassenden Charakters nicht in besonderen verfassungsrechtlichen Normen ausgesprochen würden. Es handelt sich also um zwei Gruppen von Fällen. Einmal wird ein „Gesamtbild" in Form des vorkonstitutionellen Zustands eines unterverfassungsrechtlichen Teilrechtsgebiets gesucht, das an der Verfassung gemessen werden soll. Gegen dieses Verfahren ist solange nichts einzuwenden, als seine Rolle eine heuristische bleibt. Die verbindlichen Maßstäbe sind die des aktuell geltenden Verfassungsrechts. Die Legalität von Gesetzesrecht hat sich an der hier und heute verbindlichen Verfassung auszuweisen. Der Rückgriff auf ein vorverfassungsmäßiges Gesamtbild eines Bereichs der einfachen Rechtsordnung ist damit nichts andres als ein Unterfall historischer (und unter Umständen auch genetischer) Auslegung.

JM I, Rn. 389
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