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Ablaufmodell der Konkretisierung
Der Ausdruck „Konkretisierung“ hat seine Begriffskarriere vor einem Hintergrund gemacht, der nach wie vor in positivistischer Manier die Rechtsnorm nicht vom Normtext unterscheidet. In der Strukturierenden Rechtslehre ist dagegen das Konzept von Konkretisierung nicht ein modernisiertes oder angereichertes herkömmliches Schema von Rechtsfindung, sondern ein Modell, das auf einer neuartigen Gesamtvorstellung aufbaut.

Rechtswissenschaft in diesem Sinn ist Rechtserzeugungsreflexion, nicht Rechtfertigungskunde im Sinn des Legitimierens von Text“aus“legung. „Konkretisieren der Rechtsnorm“ heißt hier nicht, die Norm sei schon vor dem Auftauchen des Falls, vor der Fallösung vorhanden. Das meinen der Positivismus, der Neopositivismus und die verschiedenen Antipositivismen. Nach der aus diesen Strömungen zusammengesetzten herrschenden Meinung muß die als solche vorgegebene Rechtsnorm noch auf den Fall hin konkreter, das heißt enger und genauer gemacht, muß sie vom Allgemeinen auf das Besondere, vom Generellen auf das Individuelle hin „konkretisiert“ werden. Der Jurist stutzt nach diesem herrschenden Konzept „die“ Rechtsnorm sozusagen auf ihre passende, den Fall entscheidende Miniaturversion zusammen. Durch ihre Einsicht in die Notwendigkeit aktiven Tuns des Juristen unterscheiden sich die antipositivistischen Schulen vom klassischen Gesetzespositivismus. Der Grundirrtum, die Rechtsnorm als vor dem Rechtsfall vorhanden anzusehen, der Glaube an eine lex ante casum, ist dagegen positivistischen und antipositivistischen Ansätzen bis heute gemeinsam.

Nachdem für den Positivismus von Anfang an das Modell von Syllogismus und Subsumtion kennzeichnend war und obwohl der Ausdruck „Konkretisierung“ als unklare Variante dieser Vorstellungen im Umlauf ist, gibt es dennoch Gründe, ihn auf eine neue Basis zu stellen, ihn zum Begriff zu machen. Das sprachlich-emotionale Mißverständnis, hier werde verdeckt der Positivismus fortgeführt, wäre dabei unberechtigt.

Juristische Methodik ist Entscheidungstechnik und Zurechnungstechnik unter dem rechtfertigenden Anspruch der Bindung an das positive Recht. Sie hat die rechtsstaatlich rationale Beherrschbarkeit der Divergenz von Normtext, Rechtsnorm und Entscheidungsnorm zu gewährleisten. Die einzelnen Arbeitsvorgänge auf diesem Feld werden hier zusammenfassend „Konkretisierung“ genannt. Dieser Begriff bezeichnet nicht das Verengen einer gegebenen allgemeinen Rechtsnorm auf den Fall hin, sondern das Erzeugen einer allgemeinen Rechtsnorm im Rahmen der Lösung eines bestimmten Falls. Eine bereits vorhandene Rechtsnorm, die in die Einzelfälle hinein verteilbare Wirkungsfaktoren, Befehlsinhalte, substantielle Aussagen welcher Art auch immer „enthalten“ könnte, ist nicht nachweisbar. Der Ausgangspunkt der Fallösung kann nicht die Rechtsnorm sein, sondern nur der Normtext. Er hat Signalwirkung und Begrenzungsfunktion in Rechtserzeugungs- und Begründungsvorgängen, das heißt in Vorgängen juristischen Entscheidens und Darstellens.

Juristische Begriffe im Normtext können nur in seltenen Grenzfällen (bei rein rechtserzeugtem Normbereich, so bei Fristen, Terminen, numerisch bestimmten Vorschriften sonstiger Art) das Gemeinte zuverlässig dinglich beschreiben. In aller Regel evozieren sie nur als Signal- oder Anknüpfungsbegriffe das, woran als Entsprechung in der sozialen Realität gedacht ist. Der Normtext kann Normativität nicht enthalten. Er steuert und begrenzt legale und insoweit legitime Möglichkeiten rechtsgebundener Fallösung innerhalb seines sprachlichen Rahmens. Juristischen Begriffen in Normtexten eignet nicht „Bedeutung“, sie setzen nicht „Sinn“ nach der Konzeption eines abgeschlossen Vorgegebenen. Vielmehr steht die aktive Leistung des Empfängers, also des fallentscheidenden Juristen im Vordergrund, der aufgrund normierter Aufgaben- und Rollenverteilung eine bestimmte Zuständigkeit zugewiesen erhält. Er subsumiert nicht nur, wendet nicht einen vorgegebenen Befehl an, interpretiert nicht einfach im Sinn der Text“aus“legung. Vielmehr erarbeitet er im Ausgang von Normtext und Sachverhalt zunächst eine allgemeine, den Fall typologisch betreffende Rechtsnorm, die er anschließend gezielt auf den zu entscheidenden Fall hin zuspitzt, zur Entscheidungsnorm individualisiert. Juristische Konkretisierung der Rechtsnorm ist also zunächst das Erschaffen einer vorher noch nicht vorhandenen allgemeinen Rechtsnorm; ist nicht bloß „Nachvollzug“ legislatorischer Wertungen oder „objektiv vorgegebener geistiger Gebilde“. Die vom Grundgesetz an Gesetzgebung, Exekutive und Rechtsprechung verteilten Kompetenzen sind nicht allein solche zur „Auslegung“, zur „Interpretation“, zum „Nachvollzug“ von Normtexten der Verfassung oder des Unterverfassungsrechts. Sie sind solche zu Rechtskonkretisierung und verbindlicher Fallentscheidung, in deren Rahmen Interpretation als Textauslegung ein wichtiges Element, aber nur eines unter anderen darstellt. Nur dort, wo das Verfahren der Konkretisierung manchmal in die Nähe eines wertungsfreien Umsetzungsaktes, eines rechtslogischen Schlußverfahrens gerät, könnte man von Rechtsanwendung, von Nachvollzug sprechen: also bei quantifizierenden, numerisch festgelegten Normtexten etwa von formalen Verfahrens-, Termin-, Fristvorschriften oder von zahlenförmigen Regeln über die Besetzung gerichtlicher Spruchkörper. Die Praxis weiß jedoch zur Genüge, daß auch in solchen Grenzfällen Schwierigkeiten und Unklarheiten unvermeidbar sind. Auch hier, wie immer, sollten die Nichtidentität von Norm und Normtext sowie die relative Selbständigkeit auch eines rechtserzeugten, sogar eines numerisch eingegrenzten Normbereichs bewußt bleiben. Alles, was nicht diese Sonderfälle betrifft, also die Hauptmasse juristischer Problematik, hat unumgänglich den Charakter normtextorientierter Rechtsnormschöpfung und, im Anschluß daran, rechtsnormgebundener Erzeugung der Entscheidungsnorm. Dasjenige, dem Normativität zugesprochen wird, ist im Vorgang der Fallösung erst zu erarbeiten. In einem weiteren Teilvorgang, dem Schlußstück der Konkretisierung, ist dann durch individualisierenden Zurechnungsakt die Entscheidungsnorm auszusprechen. Abkürzend wird hier Normativität als tatsächlich strukturierter und wissenschaftlich entsprechend strukturierbarer Vorgang begriffen und wird die arbeitstechnische Seite dieses Vorgangs normtextorientierter und rechtsnormgebundener Lösung von Rechtsfällen als Normkonkretisierung bezeichnet.

„ Normkonkretisierung“ heißt in bezug auf „konkret“ das folgende: Erstens ist der Normtext mit der Rechtsnorm nicht identisch. Zweitens ist der Normtext von der Seite des geltenden Rechts her das Eingangsdatum des Konkretisierungsvorgangs, provoziert durch den zu lösenden Sachverhalt von der faktischen Seite. Drittens ist der Text der im Lösungsvorgang geschaffenen Rechtsnorm konkreter als der Normtext, weil enger, typologisch stärker auf den vorliegenden Fall bezogen. Viertens ist der Text der Rechtsnorm seinerseits allgemeiner als derjenige der Entscheidungsnorm. Beurteilt nach der sprachlichen Fassung, ist die Entscheidungsnorm konkreter als die Rechtsnorm, diese konkreter als der Normtext. Eben deshalb, nicht dagegen wegen der pseudo-ontologischen Sicht der herkömmlich herrschenden Lehre zur Vorgegebenheit von Rechtsnormen, ist der Ausdruck „Normkonkretisierung“ als Name für den Gesamtvorgang sinnvoll: In der zeitlichempirischen wie auch in der systematisch-begrifflichen Abfolge des Entscheidungsprozesses werden die textlich geformten Arbeitselemente in der Sequenz vom Normtext über die Rechtsnorm zur Entscheidungsnorm, vom Fall her und für den Fall beurteilt, zunehmend konkreter.

In bezug auf „Norm (Rechtsnorm)“ heißt zweitens „Normkonkretisierung“ demnach nicht, diese sei schon vorhanden, sei also (neben dem Sachverhalt) das normative Eingangsdatum des Entscheidungsvorgangs und müsse nur noch konkreter gemacht werden. Die Rechtsnorm muß vielmehr überhaupt erst gemacht werden. Ist das geschehen, so wird die Rechtsnorm, die ein Arbeitsergebnis, eine Zwischenphase der Entscheidung darstellt, zu der noch konkreteren, für den vorliegenden Fall erstmals unmittelbar dirigierenden Entscheidungsnorm verengt.

Es ist eine in den herkömmlichen Lehren verbreitete optische, in Wahrheit sachlich-systematische Täuschung, die Fragestellungen „normativ?“ und „konkret?“ nicht auseinanderzuhalten. Realistisch gesehen, ist dagegen eine am geltenden Recht legitimierbare Fallösung ein Vorgang fortschreitenden Konkretermachens der Arbeitselemente durch kreatives Tun des entscheidenden Juristen, also Konkretisierung: Die Eingangsdaten sind vom Faktischen her der Sachverhalt, vom ’geltenden Recht’ aus die von ihm her hypothetisch ausgewählten Normtexte. Der Jurist beginnt beim Sachverhalt und wählt mit dessen Merkmalen aus der Normtextmenge des sogenannten geltenden Rechts diejenigen Normtexthypothesen aus, die er für einschlägig hält. Er kommt von diesen her zu den Sachbereichen der durch die Auswahl der Normtexthypothesen als einschlägig angenommenen Rechtsnormen und verengt die Sachbereiche in der Regel zu Fallbereichen. All diese Elemente sind nicht-normativ. Juristische Konkretisierungsvorgänge müssen ohne normative Eingangsdaten auskommen - entgegen den herrschenden positivistischen oder antipositivistischen Konzepten, die mit „der“ Rechtsnorm sogar die umfassende normative Instanz an den Anfang stellen zu können vorgeben.

Der Vorgang der Normkonkretisierung ist trotzdem nicht 'frei‘, willkürlich, unrechtlich, denn all seine Eingangsgrößen, abgesehen vom Sachverhalt, sind auf das Erzeugen normativer Daten im Fall und für den Fall ausgerichtet: Der Normtext in bezug auf die Sprachdaten führt zur Erarbeitung des Normprogramms. Der Normtext in bezug auf die Realdaten führt zur Auswahl des Sachbereichs, zu dessen Verengung zum Fallbereich und zu dessen am Normprogramm maßstäblich orientierter Konstituierung als Normbereich. Normprogramm und Normbereich ergeben zusammen die (normative) Rechtsnorm, deren Zuspitzen auf den individuellen Fall hin die (normative) Entscheidungsnorm. Während also der durch die Entscheidung in Rechtsform zu bringende Sachverhalt normativen Instanzen zu unterwerfen ist, sind die genannten nicht-normativen Eingangsfaktoren ausnahmslos auf das methodisch regulierte, rational darstellbare und nachvollziehbare Produzieren dieser normativen Instanzen hin angelegt. Die normativen Elemente der Rechtsarbeit sind also jeweils erst deren Ergebnisse: die Rechtsnorm als Zwischenergebnis, die Entscheidungsnorm als Endresultat.

Der Jurist, der als Eingangsgrößen - neben dem Fall - zum Beispiel statt einschlägiger Normtexte ihm als einschlägig erscheinende(nicht gesetzlich bindende) Gerichtsurteile oder nur ein ihm individuell gefallendes Entscheidungsziel wählt, handelt subjektiv pflichtwidrig und objektiv rechtswidrig; es sei denn, er schiebe die Normtexte des geltenden Rechts später noch nach und arbeite ab dann korrekt. Die Beurteilung „objektiv rechtswidrig“ kann auch dann entfallen, wenn das korrekt erarbeitete Ergebnis sozusagen zufällig ebenso lauten würde; wenn also die Entscheidung zwar nicht ihrem realen Entstehen nach gerechtfertigt, wohl aber im Resultat am geltenden Recht rechtfertigungsfähig ist.

JM I, Rnn. 279 f.
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