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umgekehrte Konformauslegung
Die Literatur vertritt, ausgehend von der Behauptung, diese Vorgehensweise werde tatsächlich vom Gerichtshof praktiziert, die Auffassung, die Konformauslegung in beiden Richtungen trage der Wechselbeziehung von höherrangigem und ausgestaltetem Recht sowie der Prärogative des Gesetzgebers bei der konkretisierenden Ausfüllung offener Vertragsnormen Rechnung. Ebenso wenig jedoch, wie der Gerichtshof die sekundärrechtskonforme Interpretation von Vertragsrecht tatsächlich vornimmt, wäre diese Methode legitim.

Gegen eine umgekehrte Konformauslegung sprechen die gleichen Bedenken wie gegen eine gesetzeskonforme Verfassungsauslegung im nationalen Recht. Die Normenhierarchie des Gemeinschaftsrechts würde durch ein derartiges Vorgehen auf den Kopf gestellt. Ferner hat der Gerichtshof nach Art. 220 EG „die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung dieses Vertrages“ zu sichern. Er kontrolliert mithin die Gemeinschaftsorgane bei der Rechtsetzung dahingehend, ob die von ihnen erlassenen Akte die Bestimmungen der „Gemeinschaftsverfassung“ einhalten. Diese ihm zugewiesene Aufgabe kann er jedoch nicht wirksam erfüllen, wenn er Primärrecht so lange interpretiert, bis (zu dessen Ausführung erlassenes) Sekundärrecht nicht gegen die Vertragsbestimmungen verstößt. Das würde im Ergebnis eine neue Kompetenz der Gemeinschaft schaffen. Ein weiteres normatives Argument, welches gegen die „gesetzeskonforme Verfassungsauslegung auf Gemeinschaftsebene“ spricht, ist Art. 234 Abs. 1 lit. a) und b) EG. Nach lit. a) entscheidet der Gerichtshof über die Auslegung des Vertrags, wobei "Vertrag" in diesem Sinn umfassend zu verstehen ist, nämlich als das gesamte Gemeinschaftsrecht. Gültigkeitsfragen können aber nur Sekundärrecht betreffen, für welches das Primärrecht Prüfungsmaßstab ist. Dürfte der Gerichtshof Primärrecht in Übereinstimmung mit Sekundärrecht auslegen, so würde damit eine Nichtigerklärung der abgeleiteten Rechtsvorschrift unterbleiben, welche der EuGH aber nach Art. 234 I lit. b), 230, 231, 233 EG vorzunehmen verpflichtet ist.

Somit ist festzuhalten, dass der EuGH zur Bestätigung einer unabhängig von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht gewonnenen Auslegung des Primärrechts sekundärrechtliche Bestimmungen anführt und anführen darf, dass er aber weder eine sekundärrechtskonforme Interpretation von Vertragsbestimmungen tatsächlich vornimmt noch sie vornehmen dürfte. Auch wenn einige Urteile für sprachliche Irritationen sorgen, verbleibt das Gericht, bei genauer Betrachtung, im Rahmen seiner normativen Vorgaben. Es korrigiert gerade nicht Primärrecht durch Sekundärrecht, sondern zieht dieses nur zur Bestätigung heran. Deutlich sagt der EuGH in der Rechtssache „Antonissen“: "Diese Auslegung des EWG-Vertrags entspricht im übrigen der Auffassung der rechtsetzenden Organe der Gemeinschaft, wie sie sich aus den Bestimmungen zur Durchführung der Freizügigkeit, insbesondere den Art. 1 und 5 der Verordnung (...) ergibt, die das Recht der Gemeinschaftsangehörigen, sich zur Stellensuche in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, und folglich auch das Aufenthaltsrecht dort voraussetzen.“ Es ist in der normalen Konkretisierungspraxis eben durchaus möglich, dass Sekundärrecht und Primärrecht gleich zu interpretieren sind.

JM II, S. 335 ff
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