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systematische Konkretisierungselemente
Systematische Konkretisierung umfasst in aller Regel neben dem argumentatorisch dargestellten Kontext der Wortlaute zugleich den Zusammenhang der sachlichen Strukturen der normativ relevanten Ausschnitte der Regelungsbereiche. Dieser ist durch Analyse der Normbereiche der systematisch miteinander verbundenen Vorschriften zu erhellen. Das kompliziert das systematische Verfahren. Es zwingt aber auch dazu, in seinem Rahmen stärker als bei vorgeblich bloßer Textentfaltung von postulierenden zu faktisch belegbaren Schlüssen überzugehen. Für systematische Grundrechtsauslegung im besonderen stellt sich die Aufgabe, das grundrechtliche Normprogramm nicht etwa aus den Normbereichen und Normprogrammen unterverfassungsrechtlicher Vorschriften unmittelbar aufzufüllen. Diese sind vielmehr ihrerseits an Normprogramm und Normbereich der Grundrechte zu messen und im Konfliktsfall zu korrigieren. Die Grundrechte sind in besonders hohem Grad in ihren Normbereichen abgestützt. Sie bedürfen wegen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit (Art. l Abs. 3 GG) sachlicher Maßstäbe, die aus ihrer eigenen Bereichsdogmatik einsichtig gemacht werden können, ohne von Gnaden der einfachen Gesetze zu leben. Das Einbeziehen grundrechtlicher und sonstiger verfassungsrechtlicher Normbereichselemente kann insoweit eine Entwicklung hindern helfen, die als „gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung" bezeichnet wird.

Vom methodischen Verfahren her gesehen, enthält systematische Interpretation zwei bisher nicht unterschiedene Möglichkeiten. In der ersten Gruppe von Fällen wird ein Normtext B herangezogen, um Gesichtspunkte für eine Konkretisierung der Norm A beizutragen. Dabei ist auch der Normtext von B zu interpretieren und B insgesamt zu konkretisieren. Es ergibt sich schließlich, dass A in der Tat den Fall regiert, nicht aber B. Das Heranziehen von B hat geholfen, A für den vorliegenden Rechtsfall zu formulieren und damit dem Normtext von A eine neu gebildete Rechtsnorm zurechenbar zu machen.

Auch bei der zweiten Fallgruppe wird B zunächst zu dem Zweck herangezogen, die Konkretisierung von A zu fördern. Dabei zeigt sich jedoch, dass nicht nur A, sondern auch B den Rechtsfall regiert. Hier umschließt die regelnde Funktion von B für die Entscheidung des Falls die der ersten Fallgruppe und geht gleichzeitig über sie hinaus. Auch diese Variante wird herkömmlich zu systematischer Interpretation gerechnet. Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit die verschiedenartigen Funktionen der systematisch herbeigezogenen Vorschrift(en) und ferner die beim systematischen Heranziehen entstehende Notwendigkeit reflektiert werden, die ins Spiel zu bringende(n) Norm(en) ihrerseits nicht nur unter systematischen, sondern unter allen geläufigen methodischen Aspekten zu konkretisieren. Selbst dort, wo bei Konkretisierung der Norm A das Verfahren systematischer Auslegung von A „rein" durchführbar sein sollte - was meist nicht der Fall sein wird -, wären die übrigen Konkretisierungsmomente zumindest in bezug auf die zur Klärung der Wirkung von A herangezogenen Normtexte B, C usw. aktuell, da B, C usw. damit gleichfalls für den anstehenden Rechtsfall konkretisierungsbedürftig und insofern (zumindest indirekt) „einschlägig" werden.

Das Gesagte umfasst die üblichen Fälle der normtextexternen (im Sinn von: tatbestandsexternen) Systematik; also dann, wenn zu dem / den einschlägigen Normtext(en) noch andere vergleichend herangezogen werden. Nach der Reichweite der einbezogenen Texte lässt sich von dieser aber noch die tatbestandsinterne unterscheiden. Diese Art der systematischen Argumentation bleibt im Rahmen der einschlägigen Vorschrift selbst, also des unmittelbar zu konkretisierenden Tatbestands. Hier werden von diesem umfasste Ausnahmen, Modifikationen, Varianten miteinander verglichen, um für den vorliegenden Fall genauer folgern zu können. Ein Beispiel dafür ist der systematisch einfach gelagerte Text von § 240 Abs. l StGB mit seinen ausdrücklichen Spielarten „Gewalt" und „Drohung mit einem empfindlichen Übel"; und zwar als Beispiel für die Bestimmung dessen, wie mit „Gewalt" umzugehen ist.

Häufig laufen sowohl systematische als auch teleologische Interpretation auf die Verbindung mehrerer, wenn nicht aller Konkretisierungselemente unter der Bezeichnung „systematisch" bzw. „teleologisch" hinaus.. Wegen ihrer Gebundenheit an nicht heute gültige Texte (frühere vergleichbare Regelungen bzw. alle gesetzgeberischen Materialien) sind somit nur der historische und der genetische Aspekt von den übrigen deutlich unterscheidbar; auch sie sind der Sache nach mit ihnen durchgängig verflochten. Ferner ist nicht zu vergessen, dass auch die Texte nicht mehr geltender vergleichbarer Vorschriften wie auch die der legislatorischen Materialien interpretiert werden müssen; und zwar trotz ihres nicht-legislativen Charakters grundsätzlich mit denselben Mitteln wie Normtexte. Noch genauer genommen, sind die historische und die genetische Auslegung Unterfälle der systematischen. Nur entstammen die von ihnen beigetragenen Gesichtspunkte nicht anderen Vorschriften des geltenden Rechts (wie sonst bei systematischer Interpretation), sondern - ermittelt mit Hilfe von Rechtsgeschichte und historischer Rechtsvergleichung - früheren einheimischen oder ausländischen Normtexten, Nicht-Normtexten in Gestalt von Entscheidungen, Definitionen und Lehrsätzen über jene früheren Rechtssätze und schließlich Nicht-Normtexten in Gestalt von Gesetzesmaterialien.

Herkömmliche „systematische" Regeln wie die, Ausnahmevorschriften seien „eng auszulegen", wie Analogie oder argumentum e contrario gehören sachlich in den Umkreis der auf die dargelegte Art miteinander verflochtenen grammatischen, historischen, genetischen und systematischen Interpretationsweisen. Dabei darf nicht übersehen werden, dass die Voraussetzungen solcher Regeln, z. B. das Zwischenergebnis, es liege eine „Ausnahmevorschrift" vor,ihrerseits stets das Ergebnis von Interpretation und Konkretisierung sein werden und ohne die differenzierende Beachtung der Normstruktur nicht auskommen. Die Argumentation mit Regel und Ausnahme kann nicht als „Auslegungsgrundsatz" isoliert werden. Sonst bliebe die entscheidende materielle Frage offen, welche Normbestandteile im Einzelfall „eng" auszulegen und welche andren auf welche andre Art und Weise zu konkretisieren seien. Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Ausnahmevorschrift handle, setzt bereits eine mit allen verfügbaren Konkretisierungselementen erarbeitete Vorklärung darüber voraus, welche normative Wirkung die Rechtsnorm als „Ausnahmevorschrift" kennzeichnen solle. Zu eigenen begrenzten „Methoden" stilisiert, verführen Gesichtspunkte dieses Typs zu formalistischen Zirkelschlüssen, von denen die Sachaspekte der Rechtsentscheidung verdeckt werden. In den ihnen zukommenden Rahmen der systematischen Interpretation gestellt (so wie die „teleologischen" Aspekte in den Rahmen aller andren Konkretisierungselemente zu stellen sind), können solche Gesichtspunkte für den Einzelfall zusätzliche, methodisch dann nicht mehr verschleierte Lösungsbeiträge erbringen.

Die Analogie hält sich, falls sie sich nicht durch begründbaren Umkehrschluss als unzulässig erweist, im Rahmen der erlaubten normalen Konkretisierungsarbeit. Ihre starke Betonung als eigenständige Figur besonders im Zivilrecht hat wissenschaftsgeschichtliche Ursachen. Bei der sogenannten Gesetzesanalogie sind die analog erzeugten Rechts- und Entscheidungsnormen auf je einen Normtext methodisch rückführbar, bei der „Rechtsanalogie" auf jeweils mehrere. Die analoges Vorgehen tragenden Argumente sind neben dem grammatischen vor allem die systematischen, daneben in der Regel normtextbezogen-dogmatische und rechtspolitische, in anderen Fällen auch historische oder genetische Aspekte.

Die Berechtigung der Kritik an Zirkelschlüssen liegt grundsätzlich darin, dass mit ihnen ein postulatorischer Aspekt in die Überlegung eingeführt wird; nicht etwa in ihrer (metaphorisch umschriebenen) Argumentationsform. Mit dem „Zirkel" (oder der „Ellipse") muss im Geschäft der Normkonkretisierung wie allgemein in dem der Interpretation bekanntlich immer gearbeitet werden. Bei den sogenannten Zirkelschlüssen liegt ein inhaltlicher Mangel vor. Ist er behoben, so zeigt sich, dass die Formalfigur des Zirkels selbst keinen Anlass für weitere Einwände bildet.

Ein Beispiel für einen Zirkelschluss bietet etwa folgende Annahme: „Die Auslegung von Art. 2 Abs. l GG durch das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung BVerfGE 6, 32 ff. ist unrichtig. Wäre sie zutreffend, so stünde der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes in Art. 2 Abs. l GG. Da dieser Vorbehalt jedoch dort nicht steht, kann die Auffassung des Elfes-Urteils zu Art. 2 Abs. l nicht richtig sein". Sobald in diesem Beispiel inhaltlich begründet wäre, der Vorbehalt des Gesetzes könne in Art. 2 Abs. l GG nicht normiert sein, wäre der „Schluss" zum Argument geworden und der Zirkel nicht mehr anstößig.

Die pseudo-normative Regel „Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen" arbeitet demgegenüber mit zwei Unterstellungen: Die eine betrifft (wie die Unterstellung beim Zirkelschluss) den konkreten Fall und behauptet, es liege tatsächlich eine Ausnahme vor. Die andre liegt in der generellen Formulierung des Satzes selbst, die auf die normativen Vorgaben keine Rücksicht nehmen zu müssen meint. Entsprechendes gilt für den Satz „in dubio pro libertate".

JM I, Rn. 365 ff.
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