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Recht&Sprache Recht und Sprache
Linguistik Rechtslinguistik: Sprache des Rechts
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rechtspolitische Konkretisierungselemente
Den Juristen ist es geläufig, neben dem Wortlaut der anzuwendenden Vorschrift (und - meist unreflektiert - dem Sachgehalt ihres Normbereichs), neben anderen Normtexten, die systematisierend mit ihm verglichen und verarbeitet werden, außer Texten von Materialien und rechtsgeschichtlich feststellbaren Normvorbildern bei der Lösung jedes Falls von einiger Schwierigkeit auch die Aussagen einschlägiger Rechtsprechung, der Lehrbuch-, Kommentar- und monographischen Literatur als praktisch unentbehrliche „Quellen" heranzuziehen. Dass und inwiefern dieses Vorgehen sachlich in der Struktur von Normativität und Konkretisierung begründet ist, wurde hier schon erörtert. Die dogmatischen (und ferner die rechts- und verfassungstheoretischen) Texte sind in der üblichen Terminologie nicht Rechtsquellen, sondern Rechtserkenntnisquellen. Auch sie sind sprachlich formuliert. Daher sind auch sie - nach Maßgabe von Fall und Normtext - ihrerseits der Interpretation, allen Möglichkeiten sprachlicher Auslegung bedürftig und zugänglich. Auch Sätze der Theorie und Dogmatik, mögen sie in rechtswissenschaftlichen Schriften oder in Rechtsprechung enthalten sein, sind wie zumeist die Sprachfassungen von Gesetzen „generell" und „abstrakt". Das insofern, als sie die sachliche Eigenart des Rechtsfalls, der ihr Herbeiziehen zur Konkretisierungsarbeit veranlassen wird, und die der angesichts dieses Falls zu erarbeitenden Rechts- und Entscheidungsnorm nach aller Erfahrung nicht vorwegnehmen können. Aussagen von Dogmatik und Theorie wie übrigens auch die lösungstechnischer und rechts- bzw. verfassungspolitischer Art (die ebenfalls sprachlich ausgedrückt werden müssen) teilen damit das Schicksal von Normprogramm, Normbereich und Normtext, von Gesetzesmaterialien, historischen Normvorbildern und das des zu lösenden Falls: nicht ohne weitere Bearbeitung fertig und anwendbar zur Verfügung zu stehen. Es ist das Schicksal sämtlicher Elemente juristischer Konkretisierung. Warum das sachnotwendig so ist - die „ Sache " von Rechtspraxis und Rechtswissenschaft ist die ständige Arbeit an der Gewährleistung, Verwirklichung und Fortentwicklung rechtlicher Ordnung des menschlichen Zusammenlebens -, hat sich als durch die hier durchgeführte Strukturanalyse von Normativität begründbar herausgestellt.

Die Strukturierende Rechtslehre versteht „Dogmatik" im technischen Sinn der Rechtswissenschaft; dabei aber nicht mit jenem Unterton von „doktrinär", der sich dem Begriff juristischer Dogmatik nicht selten hinzugesellt. So gesehen, also gemessen an der Subjektivität von Meinungen, die aus (rechts-)politischen Gründen durchgesetzt werden sollen, ist strukturierende Dogmatik eher undogmatisch. Noch vor dem Inhalt einzelner Standpunkte geht es ihr um die Wissenschaftlichkeit der Aussagen; darum, dass Begriffe und Argumentationen überprüfbar sind, verallgemeinert werden können, dass sie rechtsstaatliche Praxis stabilisieren helfen. Gewiss führt auch ein in diesem Sinn juristisch-dogmatisches Vorgehen zu bestimmten Positionen. Das folgt schon aus der Inhaltlichkeit des positiven Rechts, um dessentwillen Dogmatik erarbeitet wird. Doch bildet die Art des Entwickelns dogmatischer Sätze eine rechtsstaatlich eigens geforderte und auch demokratisch unverzichtbare Schicht rationaler Rechtsarbeit.

Die Ergebnisse der Dogmatik versuchen somit, neben anderen Konkretisierungsfaktoren die Vorgänge des Verwirklichens von Recht zu steuern. Gegenüber den Rechtsvorschriften, deren Normativität sie thematisch darzustellen versuchen, haben sie eine dienende Funktion. Dogmatiker neigen aber dazu, die Aussagen des positiven Rechts mit energischem Zugriff festzuschreiben, um welcher Ziele und Strategien willen auch immer. Um so klarer soll hier auf die strukturierende, sich dabei den anderen Konkretisierungselementen einfügende Rolle dogmatischer Sätze hingewiesen werden.

Strukturierende Dogmatik gliedert inhaltliche Aussagen über das positive Recht und die Ergebnisse seiner Konkretisierung nicht auf beliebige Art. In der allgemeinen Tendenz, durch reflektiertere Dogmatik Praxis und Rechtslehre wissenschaftlicher zu machen, stimmt sie mit dem klassischen Gesetzespositivismus überein. Für diesen kam es aber auf „die Aufstellung eines wissenschaftlichen Systems" an, „in welchem sich die einzelnen Gestaltungen als die Entwicklung eines einheitlichen Grundgedankens darstellen"; die „wissenschaftliche Selbständigkeit" der Jurisprudenz sollte sich in deren Eigenschaft erweisen, „die Grundlage sicherer juristischer Deduktion" abzugeben. Den Meistern des Rechtspositivismus ging es darum, „den Dilettantismus zu bekämpfen", der „mit einer gedankenlosen Zusammenstellung von Gesetzen und Gesetzgebungsmaterialien sich begnügte" und auf der anderen Seite „banale Erörterungen der Tagespolitik, oberflächliche Zweckmäßigkeitserwägungen und aus dem Zusammenhang gerissene historische Notizen" als rechtswissenschaftliche Untersuchungen ausgegeben habe. Positivistische Dogmatik sollte in rationale Begriffe fassen, einheitlich systematisieren, die Antworten auf Fragen des geltenden Rechts verallgemeinerungsfähig konstruieren. Sie blieb dabei aber im Rahmen des positivistischen Normmodells, erfasste also nur Sprachdaten. Realdaten blieben programmatisch ausgespart. Sie waren ihr nur in der unwissenschaftlichen Gestalt von „historischen, politischen und philosophischen Betrachtungen" vorstellbar und in dieser Form verständlicherweise „für die Dogmatik eines konkreten Rechtsstoffes ohne Belang". Die Konstruktion von Rechtsinstituten, das Verallgemeinern von Rechtsnormen auf arbeitsfähige generelle, eben auf dogmatische Terme erschienen „als die gewissenhafte und vollständige Feststellung des positiven Rechtsstoffes und die logische Beherrschung desselben durch Begriffe". Abgesehen von erheblichen historischen Enttäuschungen in bezug auf Vollständigkeit und Logik, ist das ein nach wie vor überzeugendes Dogmatikprogramm. Das dort übersehene Problem liegt allerdings bereits darin, was denn unter dem „positiven Rechtsstoff' verstanden werden soll. Der Positivismus fasst darunter nur Sprachdaten, weil er Rechtsnormen mit ihren Normtexten zu verwechseln pflegt. Geschieht das nicht, dann bilden Sprachdaten und Realdaten den Rechtsstoff, den es zu strukturieren gilt. Auch wo innerhalb des Positivismus die Notwendigkeit eines Einbezugs von Realdaten erkannt wurde, erfolgte dies - wie bis heute üblich - allein durch unklare rechtspolitische Appelle.

„ Strukturierend" heißt hier dagegen die Dogmatik, welche das Modell der Normstruktur in das Formulieren dogmatischer Aussagen einblendet; die nicht pauschal „die" Wirklichkeit berücksichtigt, sondern den Normbereich der behandelten Vorschriften (im Unterschied zu deren Sach- beziehungsweise Fallbereich) kontrolliert verarbeitet.

Verfassungspolitische Elemente der Konkretisierung wurden schon genannt. Die Frage nach den Konsequenzen bestimmter Lösungsvarianten, nach den praktischen Auswirkungen etwa auch auf die Normbereiche andrer, am Fall nicht unmittelbar beteiligter Vorschriften und Felder der Verfassung, der Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit und die Teile des juristischen Vorverständnisses, die den Interpreten regelmäßig davon ausgehen lassen, der (Verfassungs-)Gesetzgeber habe mit seinen Vorschriften prinzipiell zweckmäßige oder zumindest vertretbare Entscheidungen gesetzt - in all diesen Richtungen macht sich die Eigenart rechts- und verfassungspolitischen Argumentierens geltend. Verfassungspolitischer Denkstil meint das Abwägen von erwarteten Folgen, das wertende Bedenken von Wirkungen. Dagegen vermag solches Raisonnement Einzelheiten methodischer Verfahrensweisen nicht anzugeben. Das hat hier dazu veranlasst, den „Maßstab integrierender Wirkung" und den Maßstab der „normativen Kraft der Verfassung" als eher verfassungspolitisch zu bezeichnen. Noch stärker von verfassungspolitischer, und das heißt auch: über die Normen geltenden Rechts hinweggehender Art sind die Vorstellungen aus dem Umkreis von „Weiteordnung", „Wertsystem", „Güterabwägung" oder „Wertabwägung". Mit ihrer Ablehnung wird nicht schlechthin gegen die Berechtigung verfassungspolitischer Elemente und ihres Einführens in den Vorgang der Konkretisierung Stellung genommen; sondern dagegen, sie - wie vor allem bei der Güter- und Wertabwägung - als methodische Verfahren der Normkonkretisierung auszugeben und sie an die Stelle einer nach optimaler Rationalität strebenden Tatbestandsabgrenzung, Interpretation und einer sich methodisch ausweisenden Rechtsarbeit zu setzen. Damit ist die Grenze ihrer legitimen Verwendbarkeit bei der Bildung und Umsetzung positiven Verfassungsrechts bezeichnet, nicht aber ihre Wirksamkeit verneint. Verfassungspolitische Gedanken liefern wertvolle inhaltliche Gesichtspunkte zum fallbezogenen Produzieren und zur praktischen Umsetzung von Verfassungsnormen. Die von ihnen beigebrachten Aspekte dürfen aber nur zu Vergleichs-, Abgrenzungs- und Klarstellungszwecken eingeführt, nicht dagegen als quasi-normativ unterschoben werden. Sonst wären die sichernden Differenzierungen rationaler Methodik letztlich doch vom subjektiven verfassungspolitischen Abwägen unterlaufen; sonst wäre die Richtung weg von der normtextorientierten und hin auf eine politische, „zukunftsorientierte" Arbeitsweise im Sinn einer „geschichtsteleologischen Methode" eingeschlagen. Werden die verfassungspolitischen Elemente dagegen ehrlich als solche bezeichnet und damit in ihrer eingeschränkten Rolle fixiert, so können sie gerade in solcher Abgrenzung zur Diskussion des Konkretisierungsvorgangs in einem bestimmten Fall und der in seinem Rahmen ins Spiel gebrachten inhaltlichen Gesichtspunkte beitragen.

Die Bearbeitung von Verfassungsrecht bietet in einem gewissen Sinn immer nur Momentaufnahmen. Der Verfassungszustand ist weder politisch und sozial noch rechtlich je voll gesichert. Zudem sind die Vorschriften des geltenden Verfassungsrechts selbst durch Machtwort und Mehrheitsentscheidung, Kompromissbildung und Modifizierung aus miteinander konkurrierenden politischen Wertungen entstanden. Gleichwohl hat der Akt ihres amtlichen Vertextens im Umfang der Abfassung des Normtextes und mit dem Vorbehalt einer Verfassungsänderung weiteres verfassungspolitisches Räsonieren insoweit abgeschnitten. Verfassungsrechtliche Arbeit ist von verfassungspolitischen Gesichtspunkten durchtränkt. Dadurch dürfen aber weder die Verbindlichkeit von Verfassungsrecht dort, wo mit dem Mittel von Normtexten vorentschieden wurde, noch die rechtsstaatlich geforderte Rationalität und Objektivität, soweit sie der Rechtswissenschaft überhaupt möglich sind, in Frage gestellt werden. Nach dem Gesagten ist deutlich, dass zur Rationalisierung verfassungspolitischer Inhalte und Tendenzen im (normativ stets eingeschränkten und gebundenen) Rahmen der Verfassungskonkretisierung und vor allem de constitutione ferenda auch die empirische Untersuchung verfassungsrechtlicher Normbereiche erheblich beitragen kann.

Wo dagegen die Möglichkeiten (verfassungs-)juristischer Methodik und damit die der von ihr erfassbaren Normativität in die Rolle sekundärer Rechtfertigung solcher Ergebnisse gedrängt werden, die der verfassungspolitischen Abwägung und „Interessenberechnung" entstammen sollen, wird den im Ausgang von Normtexten entwickelten Normen konkret bestimmende, ordnende und regelnde Kraft nicht zugetraut. Neben dem dort nicht klar genug zurückgewiesenen Verfahren augenzwinkernder Routine und Verschleierungstechnik ist das methodisch rationalisierte, normtextorientiert ehrliche Arbeiten in allen Bereichen der alltäglichen Rechtsarbeit doch auch als wirkliche Praxis anzutreffen. Oft trifft es zu, dass die „offenen" Urteilsgründe nur sekundäre, von der entscheidenden Stelle nachträglich gewählte dogmatische Konstruktionen zur Rechtfertigung eines auf andre Art erreichten Ergebnisses darstellen, während die „verdeckten" Entscheidungsgründe die Gesamtrichtung des intuitiv angeblich richtig erfassten Ergebnisses, also die rechtspolitische Entscheidung enthalten. Doch funktionell und strukturell (statistisch sind Fragen solcher Art kaum zu beantworten) ist es umgekehrt bei komplizierter Rechtslage, bei mangelnder Evidenz der Interessenbewertung häufig und in der komplexen Materie des Verfassungsrechts in der Mehrzahl der Fälle nicht möglich, „intuitiv" und „spontan" das in diesem Sinn rechtspolitisch richtige, das „gerechte" Ergebnis zu ahnen, zu erraten oder zu entwerfen. In diesen der verfassungsrechtlichen Praxis geläufigen Fällen wird die Lösung nicht selten auch anhand tastender juristischer Überlegungen mit Normtexten, Textinterpretationen, dogmatischen Figuren, theoretischen Inhalten, empirischen Elementen der betroffenen Normbereiche, mit lösungstechnischen Hilfsgesichtspunkten, allgemeinen Rechtsgedanken des fraglichen Normenkomplexes und nicht zuletzt auch mit Folgeberechnungen und Zweckmäßigkeitserwägungen verfassungspolitischer Art Schritt für Schritt in Ansatz, Korrektur, Modifizierung und Neuansatz der methodischen Bemühung redlich gesucht. Hier sind die normtextorientierten Erwägungen eben nicht nur nachträglich legitimierende, sekundäre Vehikel einer die angeblich vernunftrechtlich gefundenen Gründe bloß verschleiernden Dezisionstechnik. Die von jener Sicht unternommene Beschreibung der Allgegenwart und vor allem der durchweg primären Rolle verfassungspolitischer Abwägung geht in diesem Umfang bereits an der wirklichen Lage praktischer Verfassungskonkretisierung vorbei.

Aus demokratischen und aus rechtsstaatlichen Gründen darf juristische Methodik bei rechts- bzw. verfassungspolitischen Rechtfertigungspraktiken nicht stehen bleiben. Sie umfasst die Strukturuntersuchung täglicher Konkretisierungsvorgänge und tatsächlicher Konkretisierungsaufgaben. Methodik ist nicht normativ, hat aber geltende Verfassungsvorschriften vor allem rechtsstaatlicher Art (Tatbestandsbestimmtheit, Norm- und Textklarheit der Verfassung, Rationalität und Kontrollierbarkeit juristischen Arbeitens, und andere) zu beachten. Methodik im hier vorgeschlagenen Sinn will ferner die übliche Beschränkung des Untersuchungsfelds auf die (Verfassungs-)Rechtsprechung nicht mitvollziehen. Sie analysiert und entwirft die für alle Funktionen rechtswissenschaftlicher Arbeit im Grundsatz gemeinsame Struktur des Konkretisierungsvorgangs (einschließlich der auslegend, dogmatisch und theoretisch fragenden Wissenschaft), soweit Rechtsarbeit normtextorientiert vorgeht. Weder die Lehre noch die Praxis können sich von den Aufgaben her, die ihnen eine demokratisch-rechtsstaatliche Verfassung verbindlich vorgibt, auf ein „primär" (verfassungs-)politisches Selbstverständnis einlassen. Das heißt nicht, der naiven Vorstellung von allerorten ausbrechender methodischer Reflexion und vollständiger Methodenredlichkeit anzuhängen. Es heißt auch nicht, die demokratischen und rechtsstaatlichen Elemente der Verfassung und der Rechtsordnung für das Ganze zu nehmen. Dieses Ganze geht über Rechtsstaat und Demokratie materiell hinaus. Es kennt auch wichtige Diskussions-, Rationalisierungs- und Kontrollmöglichkeiten nicht-normativer, nicht-judizieller, rein pragmatischer und politischer Art. Doch ändern all diese Einsichten nichts an dem Zweck einer juristischen Methodik: das der Jurisprudenz überhaupt erreichbare Maß an redlicher Methodenklarheit und Kommunikation fördernder Rationalität als Strukturmodell wie auch als praktisches Ablaufmodell auszuarbeiten.

JM I, Rn. 400 ff., 425 ff.
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