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Konflikte zwischen Konkretisierungselementen
Gegen die Möglichkeit einer Rangfolge von Konkretisierungselementen wendet sich, in Übereinstimmung mit der traditionell verbreiteten Meinung, neuerdings Schroth: Die Rangfolge lasse sich „abstrakt und generell" nicht bestimmen, vielmehr im Hinblick darauf, dass die Konkretisierungselemente für Interessen stünden, nur durch eine Gewichtung im Einzelfall. An dieser Argumentation ist aber schon das unterstellte Repräsentationsmodell fragwürdig. Dass z.B. der Wortlaut einer Vorschrift ein Vertrauensinteresse der Rechtsunterworfenen schützen wolle, lässt sich nur begründen, wenn man eine homogene und für jedermann gleichermaßen verständliche Umgangssprache voraussetzt. Dass die historische Auslegung „Authentizitätsinteressen" des Gesetzgebers schütze, setzt wiederum einen einheitlichen Willen beziehungsweise eine einheitliche Handlung des Gesetzgebers als Bezugspunkt der Auslegung voraus. Die Behauptung einer die Konkretisierungselemente tragenden Hinterwelt von Interessen führt damit zu Behauptungs- und Nachweislasten, welche die juristische Methodik kaum wird erfüllen können. Eine nüchterne Betrachtung der Rechtsarbeit führt statt dessen zu dem Ergebnis, dass die Konkretisierungselemente Kontexte des fraglichen Normtextes erschließen und dass sie dabei auch nach formalen Gesichtspunkten gewichtet werden können. Im übrigen geht es aber auch der Strukturierenden Rechtslehre nicht um eine abstrakte Rangfolge unabhängig vom Gewicht der Argumente im Einzelfall. Das wird deutlich, wenn man sich aus der Spekulation über Interessen in die Wirklichkeit praktischer Rechtsentscheidungen begibt. Die Konkretisierungselemente sind nur jeweils im Einzelfall als Argumente für und gegen im Streit befindliche Verständnismöglichkeiten des Normtextes erheblich oder nicht. Gerade diese Auseinandersetzung um Deutungshypothesen, die sich jeweils auf unterschiedliche Zusammenhänge berufen, prägt die Realität von Rechtsentscheidungen. Erst dieser

Streit macht Kontexte wichtig und führt zu methodologischen Konflikten im Einzelfall, die generelle Vorzugsregeln verlangen. Diese Vorzugsregeln sind insoweit nicht vom Fall abstrakt, sondern einzelfallbezogen. Aber sie sind rechtsstaatlich generalisierbar im Gegensatz zur Willkür einer Kadi-Justiz.

Von Konflikten zwischen einzelnen Konkretisierungselementen ist nur dort zu sprechen, wo ein frontaler Gegensatz auftaucht; also nicht dort, wo z.B. das historische Element zwei oder mehrere Möglichkeiten offen lässt, von denen nur eine mit der grammatischen Auslegung vereinbar ist. Dann besteht nur in dieser einen partiellen Hinsicht ein Widerspruch, nicht zwischen „dem" grammatischen und „dem" historischen Auslegungsaspekt.

Ein Konflikt besteht ferner nur zwischen solchen Elementen, die im vorliegenden Fall und im gegenwärtigen Stadium des Konkretisierungsvorgangs tatsächlich ergiebig, aussagekräftig sind. Andernfalls ist das als nichtssagend erwiesene Element in der Folgezeit auszusparen. Keineswegs müssen - und das zeigt alle praktische Erfahrung - etwa sämtliche Konkretisierungsaspekte in jedem Fall herangezogen und aktualisiert werden können.

Kein methodologischer Konflikt ist gegeben, wo die Divergenz aufgrund einer Hierarchie der Rechtsquellen aufzulösen ist: Verfassungs- und Unterverfassungsrecht, Europarecht und nationales Recht. Die Fälle der verfassungs- und der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation gehören also nicht hierher.

Bei Konflikten zwischen verfassungspolitischen, lösungstechnischen Theorie-Elementen und zwischen dem nicht unmittelbar normtextbezogenen Teil der dogmatischen Argumente gibt es weder Vorrangstellungen noch Präferenzregeln. Diese Aspekte sind eben nur methodische Hilfsmittel ohne direkte Normtextorientierung. Innerhalb ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit sind fixierbare Stufen größerer oder geringerer Verpflichtungswirkung für die konkretisierende Stelle nicht unterscheidbar. Auch für sie gilt jedoch in gleicher Weise das rechtsstaatliche Gebot der Begründung und Darstellung auf erstens vollständige und zweitens rational kontrollierbare Art.

Die genannten Elemente können im Einzelfall danach abstufbar sein, welche Lösung sich „besser", „richtiger", „einleuchtender", „eindeutiger" oder „zweckmäßiger" mit den Teilergebnissen der direkt normtextbezogenen Faktoren oder mit der Grenzfunktion der Normtexte vereinbaren lässt. Bei diesen Auswahlvorgängen handelt es sich um Wertungen, deren normgelöster Charakter weder vermeidbar ist noch verschleiert werden darf. In der Begründung muss hervorgehoben und bezeichnet werden, welche Denk- und Auswahloperationen jeweils durch solche und vergleichbare Wertungen bestimmt sind.

Eine pragmatische Abstufung kann sich im Einzelfall zum Beispiel auch dadurch ergeben, dass alle Argumente außer einem einzigen sachlich in dieselbe Richtung weisen. Doch können auch solche unverbindlichen Auswahl- und Abstufungsgesichtspunkte weder methodisch fixiert noch quasi-normativ verallgemeinert werden.

Die unmittelbar normtextbezogenen Konkretisierungselemente (methodologische i.e.S., Normbereichs- und einzelne dogmatische Elemente) gehen den nicht direkt normtextbezogenen (ein Teil der dogmatischen, ferner lösungstechnische, verfassungspolitische und Theorie-Elemente) im Fall des Widerspruchs vor. Diese Vorzugsregel ist normativ. Sie folgt aus der durch die geltende (Verfassungs-) Rechtsordnung statuierten Verfassungs- und Rechtsgebundenheit staatlicher Funktionsausübung. In einem weiteren, weil nach geltendem Recht nicht praktisch sanktionierbaren Sinn gilt das auch für die Rechtswissenschaft, soweit sie normtextorientiert arbeitet.

Im Fall des Konflikts gehen die methodologischen und die Normbereichselemente vor, insoweit durch sie belegt werden kann, dass die früher von Praxis und Wissenschaft gebildeten und durch die herangezogenen dogmatischen Aussagen tradierten Rechtsnormen die für den anstehenden Fall mit Hilfe desselben Normtextes zu konkretisierende Rechtsnorm nicht betreffen. Die Mühe der Konkretisierung muss dann ohne Hilfe früherer Normbildung neu ansetzen.

Die erste Stufe der Disziplinierung von Sachgehalten normativer Regelungsfelder bestand in der Auswahl der empirischen Gegebenheiten aus Sachbereich und Fallbereich, die ihrerseits orientiert am Sachverhalt und am herangezogenen Normtext gewonnen worden waren, zum Normbereich; das Normprogramm diente dabei als verbindlicher Maßstab.

Das vorausgesetzt, sind die Normbereichselemente für die positive Inhaltsbestimmung der zu entwickelnden Rechts- und Entscheidungsnorm den Elementen der Textinterpretation gleichrangig. Negativ, d. h. für die Bestimmung der Grenze zulässiger Ergebnisse, haben aus rechtsstaatlichen Gründen die am unmittelbarsten und ausschließlichsten auf Normtexte bezogenen Interpretationselemente, also die grammatische und systematische Auslegung, Vorrang vor allen anderen, auch vor den Elementen des Normbereichs. Im Sinn der Abgrenzung und Begrenzung steuert das anknüpfend an den amtlichen Wortlaut gewonnene Normprogramm nicht nur den Vorgang der Auswahl von Sachgesichtspunkten aus dem allgemeinen Regelungsbereich der Vorschrift (Sachbereich) und aus dem Fallbereich zum Normbereich, sondern den gesamten Vorgang der Konkretisierung. Aus demselben Grund wird eine Kollision von Normbereichselementen mit den im Einzelfall das Normprogramm ergebenden Sprachdaten nicht aktuell. Es ist nicht etwa so, dass in Konflikten zwischen Konkretisierungsfaktoren jeweils die Realdaten „ihren" Sprachdaten, das heißt jenen folgen würden, mit deren Hilfe sie aus dem Sachbereich ausgewählt und im Rahmen des Normbereichs zur Erstellung der Rechtsnorm herangezogen worden sind. Das Normprogramm in seiner verbindlichen Formulierung ist vielmehr bereits ein Gesamtergebnis aus den einschlägigen sprachlichen Konkretisierungselementen - sei es im Sinn der Konvergenz, sei es im Fall methodologischer Konflikte aufgrund von Präferenz. Diesem Gesamtergebnis als dem Maßstab für die Qualifizierung der Realdaten folgt dann inhaltlich der Normbereich. Die Auswahl der Realdaten zum Normbereich fügt sich der vorherigen Formulierung der Sprachdaten insgesamt, dem Normprogramm.

Wegen seiner demokratischen Erzeugung sowie der rechtsstaatlichen Klarheits- und Bestimmtheitsgebote ist der Normtext der im Konfliktsfall als Grenzbestimmung zulässiger Entscheidungsmöglichkeiten vorrangige Bezugspunkt der Konkretisierung. Der Wortlaut ist nicht das Gesetz, sondern als Eingangsdatum des Entscheidungsvorgangs eine Vorform des Gesetzes. Es ist jedoch der Wortlaut, im Ausgang von welchem - bei aller Unabgeschlossenheit sprachlicher Umsetzung das als sachliche Direktive wie als normative Grenze verbindliche Normprogramm vom Juristen erarbeitet wird. Damit liegt im Zweifel das Schwergewicht bei den Interpretationselementen, die Normtexte (den Wortlaut der zu konkretisierenden Vorschrift wie auch die Wortlaute systematisch herangezogener Vorschriften) bearbeiten. Zurückzutreten haben die Faktoren der Auslegung, die sich auf Nicht-Normtexte beziehen (genetische und historische Auslegung; ferner die lösungs- technischen, dogmatischen, verfassungspolitischen und die Theorie-Elemente). Dieser Vorgang entstammt nicht rechtstheoretischen oder methodologischen Überlegungen, nicht philosophischen „Höherwertigkeiten" oder geisteswissenschaftlichen Präferenzen. Weder gibt es solche Präferenzen mit dem für praktische Konkretisierung erforderlichen Grad von Bestimmtheit, noch wären sie auf Rechtswissenschaft und Rechtspraxis übertragbar. Der Vorrang folgt vielmehr aus den rechtsstaatlichen Geboten der Unverbrüchlichkeit der Verfassung, der Bindung an Gesetz und Recht, der Rigidität des Verfassungsrechts im Sinn seiner Normtext-Klarheit, ferner aus den Geboten der Normklarheit und Tatbestandsbestimmtheit, der Methodenklarheit, der Rechtssicherheit und der verfassungsrechtlich normierten Funktionsabgrenzungen. Diese Gebote gehören zum anerkannten ungeschriebenen Verfassungsrecht im Umkreis des Rechtsstaatsprinzips; zum Teil sind sie auch in einzelnen Vorschriften des Grundgesetzes spezialgesetzlich normiert (z. B. Art. 19 Abs. l Satz 2, Art. 79 Abs. l Satz l, Art. 80 Abs. l Satz 2 GG). Gleichwertig daneben steht die Tatsache der Produktion der Normtexte im demokratisch geformten politischen Prozess. Schließlich gehören auch die verfahrensrelevanten Verfassungsvorschriften, welche die Subjektqualität der Beteiligten, Waffengleichheit und Fairness anordnen, mit zu denen, die eine fühlbare Gesetzesbindung begründen.

JM I, Rn. 433 ff.
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