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historische Konkretisierung der Gerichte
Historische und genetische Elemente bringen unterschiedliche Kontexte in die Entscheidung ein, nämlich Nicht-Normtexte aus der Entstehungsgeschichte und frühere Normtexte aus dem Regelungsbereich. In der Praxis treten beide Elemente meist gemeinsam auf, weil sie sich gegenseitig unterstützen. Eine ausführliche Verwendung der Vorläufernormtexte und Entstehungsmaterialien findet sich vor allem bei Neuregelungen wie Art. 72 Abs. 2 GG. Hier werden sowohl die Chancen als auch die Risiken genetischer Auslegung sehr deutlich. Das Risiko liegt zunächst in der Vorstellung eines substantiellen gesetzgeberischen Willens. Der Gesetzgeber ist in der Demokratie keine Einzelperson, und die Redeweise von einem „Willen“ kann nur eine abkürzende bildliche Redeweise darstellen. Wenn man versucht, eine Metapher wörtlich zu nehmen, indem man diesen „Willen“ zur Grundlage der Gesetzesbindung macht, ähnelt dies dem Versuch, eine Motorhaube als Kopfbedeckung zu verwenden. Damit unterliegt man der Verhexung durch die Sprache. Manchmal legt das Gericht ein solches Verständnis nahe. So etwa, wenn es der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass Art. 72 Abs. 2 GG dem Bundesgesetzgeber nach wie vor einen Spielraum zubillige, einen klaren Widerspruch zum gesetzgeberischen Willen vorhält. Aber schon der nächste Satz des Gerichts stellt klar, dass es sich bei der genetischen Auslegung nur um ein Konkretisierungselement neben anderen handelt, welches den Umfang der Gesetzesbindung keinesfalls fixieren kann: "Grundlegend veränderte Bedingungen, die eine Abweichung von dem eindeutigen Ergebnis der historischen Interpretation nahe legen könnten, sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Vorschrift des Art. 72 Abs. 2 GG erst seit kurzer Zeit in Kraft ist." Dieser Vorbehalt wäre bei Gleichsetzung der Gesetzesbindung mit dem Willen des Gesetzgebers schwer verständlich. Auch das praktische Funktionieren der genetischen Argumentation spricht dafür, dass der „Wille“ nur eine abkürzende Redeweise darstellt. Denn dieses Element wird zur Widerlegung von Lesarten herangezogen, welche die Parteien vorgeschlagen haben, und fungiert dabei gerade nicht als einzige Größe, sondern immer in Kombination mit der Teleologie oder der Systematik. Auch bedarf die Rekonstruktion genetischer Zusammenhänge häufig der Normbereichsanalyse wie das folgende Argument zeigt: "Die Entstehungsgeschichte des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG hilft bei der Auslegung der in der Kompetenznorm verwendeten Begriffe nicht unmittelbar weiter. Der Umstand, dass die Berufe in der Altenpflege bei den Grundgesetzberatungen keine Erwähnung gefunden haben, besagt nichts; damals gab es sie noch nicht, die Entwicklung eines eigenständigen Berufsbilds hat erst Ende der 50er-Jahre eingesetzt."

Das Risiko einer Verdinglichung des „Willens“ wird vom Gericht somit vermieden. Gerade dadurch ist es dann in der Lage, bei Neuregelungen die Chance der Arbeit mit der Entstehungsgeschichte zu nutzen. Es zeigen sich dabei Regelmäßigkeiten, die man als theoretische Beschreibungen der praktischen Vorgehensweise des Gerichts verwenden kann. So ist z. B. bei der entstehungsgeschichtlichen Interpretation die Systematik des vorhandenen Rechtsstoffs zu berücksichtigen: "Das Erfordernis der 'Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse' ist nicht schon dann erfüllt, wenn es nur um das Inkraftsetzen bundeseinheitlicher Regelungen geht. Dem Bundesgesetzgeber ist ein Eingreifen auch dann nicht erlaubt, wenn lediglich eine Verbesserung der Lebensverhältnisse in Rede steht. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Norm, sondern auch, in systematischer Auslegung, aus einem Vergleich mit Art. 91 a Abs. 1 GG. Dort ist die Mitwirkung des Bundes bei der Erfüllung von Aufgaben der Länder gestattet, wenn dies 'zur Verbesserung der Lebensverhältnisse erforderlich ist'. Es ist kein Grund ersichtlich, der den Verfassungsgeber dazu hätte veranlassen können, sich bei der Kompetenznorm für eine andere Wortwahl zu entscheiden, wenn er in der Sache dasselbe gemeint hätte wie in Art. 91 a GG." Außerdem ist bei der genetischen Konkretisierung die bisherige Entscheidungspraxis in dem fraglichen Regelungsbereich zu beachten, weil der Gesetzgeber diese Lage aufnimmt oder auf sie reagiert. Schließlich zeigen sich die enge Verflechtung von historischer und genetischer Auslegung und die Notwendigkeit, Einzeläußerungen im Kontext des gesamten Entstehungsprozesses zu verstehen. Man muss eine detaillierte Analyse des Gesetzgebungsprozesses durchführen, welcher insbesondere semantische Konflikte in ihrem Verlauf nachzeichnet. Erst auf dieser Grundlage kann man dann sagen: "Der Änderungsantrag hat den Vermittlungsausschuss letztlich unbeanstandet passiert; die Erklärung der SPD-Fraktion repräsentiert also die Regelungsvorstellungen des Gesetzgebers." Wenn man die implizite Theorie dieses praktischen Vorgehens beschreiben wollte, müsste man eine Theorie der Gesetzgebung als kompetitives Handlungsspiel entwickeln, als pragmatische Grundlage für das Verstehen semantischer Konflikte.

JM I, Rn. 67d
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