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Linguistik Rechtslinguistik: Sprache des Rechts
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Grundnorm
Mit seinem Pochen auf bloße, der Lebenswirklichkeit entrückte Positivität des Rechts nahm der Positivismus die Minderung oder den Verlust rechtlicher Normativität in Kauf. Deren spezifische Bedingungen wie die Eigenart von Recht überhaupt gerieten in dem Maß aus dem Blick, in dem das Methodenideal einer sich noch nicht fragwürdig gewordenen Naturwissenschaft unkritisch auf Rechtsvorschriften übertragen wurde. Juristischer Positivismus in diesem Sinn ist nicht nur die Rechtstheorie, die sich bewusst auf positives Recht beschränkt und alle sonstigen, wenn auch herkömmlich als „Recht" erfassten sozialen Ordnungen aus dem Rechtsbegriff verweist. Damit ist nur der jüngere, der sozusagen entnaturrechtlichte Positivismus Kelsenscher Prägung erfasst, der das Manko einer verschwiegen unterstellten inhaltlichen Ideologie methodisch mit der Leerstelle der „Grundnorm" zu ersetzen sucht. Pragmatisch ist die Kelsensche Position „logischer" Positivismus ebenso wie der ältere, ideologisch ist sie Dezisionismus, weil sie auf Gerbers und Labands Einbettung des positiven Rechts in höhere „Rechtsbegriffe" und so auf die damit entstandene Verankerung in den Verhältnissen der Entstehungszeit einer solchen Theorie verzichtet. Der ältere Positivismus ist dagegen, mit Kelsen verglichen, nicht' konsequent positivistisch, sondern auf eine bestimmte soziale und politische Lage eingeschworen und auch nur aus seiner Funktion für diese voll erklärbar. Grundlage dieses Rechtsverständnisses ist die Verdinglichung von Rechtsvorschriften und juristischen Begriffen zu schlichter Vorgegebenheit. Diese verlässt leicht den Boden historisch fixierter Positivität und wird zur schlechten Metaphysik. Jede neugeschaffene Verfassung soll auf vorpositive juristische Elemente im Sinn einer auf die Rechtswissenschaft übertragenen Anorganischen Chemie zurückgeführt werden können. Nicht nur einer Verfassung, sondern jeder Rechtsbildung überhaupt ist für diese Sicht „nur die tatsächliche Verwendung und Verbindung der allgemeinen Rechtsbegriffe" eigentümlich. Jedes mögliche Rechtsinstitut kann mit absoluter Notwendigkeit „einem höheren und allgemeineren Rechtsbegriff' untergeordnet werden. Mit einem methodischen Optimismus, der inzwischen auch den Naturwissenschaften abhanden gekommen ist, werden dort rechtliche Vorschriften als unmittelbare Gegebenheiten im Sinn von Naturdingen behandelt.

Die Rede von der Einheit der Verfassung entstammt der Weimarer Zeit. Für Smend ist eine Verfassung die Normierung einzelner Seiten des Vorgangs, in dem der Staat seinen Lebensvorgang ständig herstellt; sie soll sich daher nicht auf Einzelheiten richten, sondern „auf die Totalität des Staates und die Totalität seines Integrationsprozesses". Das ist ein Denken nicht nur auf das Ganze bin, sondern auch vom Ganzen und seiner Einheit her. Kelsen hat das Bedenkliche dieses Holismus festgehalten. Für ihn ist die Einheit des Staats nur normativ zu begründen, ist die Rechtsordnung nur als logische eine Einheit: mit der Eigenschaft, in Rechtssätzen beschrieben werden zu können, die einander nicht widersprechen. Die formale Größe „Grundnorm" konstituiert die Einheit in der Vielheit der Normen. Demgegenüber wies Carl Schmitt' auf das Unzulängliche einer Auffassung hin, die sich auf den positivistisch isolierten Imperativ beschränkt; es ist hinzuzufügen: vor allem auf die sprachliche Vorform der Norm, den Normtext. Doch überrollt der dezisionistisch existierende Wille, der nur sich selber will, jede sachgebundene Normativität; „das Ganze der politischen Einheit" (Schmitt) bietet ein extremes Beispiel für unstrukturierten Holismus. Totalität als Quelle von Argumenten neigt zur Macht und ihrer ungestörten Handhabung. Dagegen stehen im Rechtsstaat die Gebote der Rechts- und Verfassungsbindung, der Tatbestandsbestimmtheit, Methodenklarheit und der zureichenden rationalen Begründung. Ein Schlussfolgern vom Ganzen und seiner Einheit her genügt nicht den Anforderungen an demokratisch gebundene, rechtsstaatlich geformte Methoden.

JM I, Rn. 83, 384
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