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Recht&Sprache Recht und Sprache
Linguistik Rechtslinguistik: Sprache des Rechts
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Gewohnheitsrecht
Die Nichtidentität von Norm und Normtext, das Nichtenthaltensein von Normativität in einem amtlich fixierten und publizierten Wortlaut erhellt auch aus der Erscheinung des Gewohnheitsrechts. Dessen Rechtsqualität wird nicht angezweifelt, obwohl es keinen autoritativ definierten Text aufweist. Auch gewohnheitsrechtliche Normen sind sprachgebunden; auch sie sind (mündlich oder schriftlich) formuliert: in Rechtsbüchern, in Lehrbüchern, in gerichtlichen Entscheidungen und so fort. Es handelt sich dabei aber um wechselnde Formulierungen ohne einheitlich autoritative Festlegung. Die sprachliche Fixiertheit des Rechts, seine „Positivität" der schriftlichen Form, zustande gekommen, ausgefertigt und publiziert nach einem von anderen Normen angeordneten Verfahren, ist mit seiner Normqualität eben nicht identisch. Sie steht vielmehr in Zusammenhang mit rechtsstaatlichen und demokratischen Geboten des bürgerlichen Verfassungsstaats der Moderne. Auch wo positives Recht der schriftlich fixierten Art vorherrscht, gibt es praeter legem (Verfassungs-)Gewohnheitsrecht von voller Normqualität. Darüber hinaus ist selbst innerhalb des geschriebenen Rechts die sich in praktischen Entscheidungen äußernde Normativität sprachlich nicht etwa allein aus dem Normtext „abgeleitet". Die Entscheidung wird mit Hilfe von Gesetzesmaterialien, von Lehrbüchern, Kommentaren und monographischen Untersuchungen, von Präjudizien und rechtsvergleichendem Material erarbeitet, also mit zahlreichen mit dem Normtext nicht identischen und über diesen hinausgehenden Sprachformeln. Auch schon diese Unmöglichkeit, Rechtsfälle allein und abschließend aus dem für den Fall einschlägigen Normtext zu entscheiden, erweist, dass der Normtext etwas andres ist als die Rechtsnorm.

Konkretisierung beginnt üblicherweise mit der Suche nach dem sogenannten Wortsinn, nach dem sprachlichen Sinn des herangezogenen Normtextes. Das wurde hier anhand der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung erörtert. Schon dieses erste Element kann nur vermittelte Indizien für die Textbedeutung liefern, nicht etwa einen unvermittelten Rückgriff auf diese gewährleisten. Das wird auch bei der Konkretisierung von Verfassungsgewohnheitsrecht deutlich. Hier besteht die erste Aufgabe grammatischer Auslegung darin, die Textfassung des gewohnheitsrechtlich geltenden Satzes festzuhalten, von der die konkretisierende Stelle ausgehen möchte. Da (Verfassungs-)Gewohnheitsrecht nicht über eine autoritativ festgelegte Sprachfassung verfügt, ist die (in einer kodifizierten Rechtsordnung funktionell der Legislative zuzurechnende) Aufgabe solcher Festlegung in jeden Konkretisierungsvorgang hineinzunehmen. In Praxis und Wissenschaft pflegen jeweils mehrere bestimmte oder auch seltener eine einzige Textfassung, formuliert und weitergegeben in gerichtlichen Entscheidungen, in Lehrbüchern oder Kommentaren, zur Grundlage der Konkretisierung anhand ungeschriebener Regeln gemacht zu werden. Das gilt zum Beispiel für die Formeln des vom Bundesverfassungsgericht behaupteten Gebots bundesfreundlichen Verhaltens oder für die Figur der verfassungskonformen Auslegung, soweit sie nicht nur als methodischer Aspekt, sondern als Gebot ungeschriebenen Verfassungsrechts behandelt wird. Auch in Fällen eines so gut wie festliegenden Textes von Gewohnheitsrecht ist die Textfassung, auf die sich Praxis und Wissenschaft geeinigt haben, im Sinn der Rechtsquellenlehre wie der verfassungsrechtlichen Rechtserzeugungsnormen weder autoritativ noch authentisch. Im Umfang der Uneinigkeit über eine einheitliche Textfassung von Gewohnheitsrecht vervielfachen sich im übrigen die Unsicherheiten grammatischer Auslegung.

Das vorausgesetzt, ist Gewohnheitsrecht grundsätzlich wie geschriebenes Recht zu behandeln. Aus dem Mangel eines authentischen Textes ergeben sich noch einige leicht einsichtige Besonderheiten: Es fehlen Gesetzgebungsmaterialien und damit die Möglichkeiten genetischer Auslegung; und es tritt der Gesichtspunkt funktioneller Richtigkeit des Ergebnisses zurück, da es sich dann nicht um das Verhältnis von Regierung, Verwaltung oder Rechtsprechung zu einer Stelle handelt, die geschriebenes Recht in einem normativ vorgesehenen Verfahren setzt.

Dogmatisch kann speziell Verfassungsgewohnheitsrecht als ausfüllende Ergänzung der Verfassung nur in Einklang mit deren Grundlagen und einzelnen Sätzen, nur praeter constitutionem bestehen. Das ist eine Folge aus der Entscheidung für ein kodifiziertes Verfassungsrecht und aus der Grenzfunktion geschriebener verfassungsrechtlicher Normtexte. Weder die Setzung noch die Konkretisierung von Unterverfassungsrecht und weder die Bildung noch die Konkretisierung von ungeschriebenem Verfassungsrecht dürften sich über die Grenzfunktion der Sprachgestalt der geschriebenen Verfassung hinwegsetzen.

JM I, Rn. 193, 352
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