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Gerechtigkeit
Dass materiale Gerechtigkeit ein unverzichtbarer Bezugspunkt für juristische Entscheidungen sei, wird neben Larenz vor allem von Alexy vertreten. Dessen Paradebeispiel ist dabei die Mauerschützenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts. In dieser führt das Gericht aus: Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG ist absolut, und seine rechtsstaatliche und grundrechtliche Gewährleistungsfunktion wird durch eine strikte Formalisierung erfüllt. Das strikte Verbot des Art. 103 II GG findet seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in der besonderen Vertrauensgrundlage, welche Strafgesetze verdienen, wenn sie von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. An einer solchen Vertrauensgrundlage fehlt es, wenn der Träger der Staatsmacht für den Bereich schwersten kriminellen Unrechts die Strafbarkeit durch Rechtfertigungsgründe ausschließt, indem er über die geschriebene Norm hinaus zu solchem Unrecht auffordert, es begünstigt und so die in der Völkerrechtsgemeinschaft allgemein anerkannten Menschenrechte in schwerwiegender Weise missachtet. Der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 II GG muss dann zurücktreten.

Tatsächlich kommt in dieser Entscheidung der Begriff der materiellen Gerechtigkeit vor. Aber er ist für die Argumentation nicht entscheidend. Alexy versteht die Behauptung des Bundesverfassungsgerichts, das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG sei absolut, dahin, als sei dieser Artikel eine Regel ohne systematische Grenze. Er braucht dann die materielle Gerechtigkeit, um diese absolute Regel einzuschränken. Tatsächlich ist aber die Aussage des Bundesverfassungsgerichts viel unspektakulärer. Es bezieht sich mit der Formulierung „absolut" nur darauf, dass Art. 103 Abs. 2 GG im Unterschied zum Rechtsstaatsprinzip das Rückwirkungsverbot nicht von einer Abwägung abhängig macht. Damit ist nicht gemeint, dass Artikel 103 Abs. 2 GG eine Regel ohne Grenzen sei. Vielmehr findet das strafrechtliche Rückwirkungsverbot seine verfassungsimmanente Grenze in dem Grundsatz, dass es vor Willkür schützen, nicht aber die Willkür selbst schützen will. Es ergibt sich also aus der systematischen Auslegung und nicht etwa aus der materiellen Gerechtigkeit, dass ein Vertrauen in Gesetze, die nicht demokratisch und rechtsstaatlich zustande gekommen sind, nicht schutzwürdig ist. Die Systematik trägt die Entscheidung und nicht etwa ein philosophischer Gerechtigkeitsbegriff.

Die Liberalismus-Kommunitarismus Debatte der letzten Jahre hat Gerechtigkeit wieder zum Modethema werden lassen. Bedeutung und Wert dieser Diskussion sollen hier nicht näher bestimmt werden. Gerechtigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang nur als methodische Größe zu untersuchen. Und dazu lässt sich nicht verschweigen, dass die neue Gerechtigkeitsdebatte auch zu einer Wiederbelebung ihrer Lückenbüßerfunktion in der juristischen Methodik geführt hat. Diese Rolle als Lückenbüßer ergibt sich aus dem zähen Festhalten der herkömmlichen Methodenlehre am Modell der Gegenstandserkenntnis. Die Arbeit der Gerichte wird dabei nicht als eine durch sprachliche Begründungszwänge erschwerte Ausübung staatlicher Gewalt bestimmt. Vielmehr ist diese Tätigkeit in der Konsequenz der Tradition vom Bezug zu Gewalt und Verantwortung begrifflich gereinigt und als reine Erkenntnis der objektiv vorgegebenen Gegenstands Recht bestimmt. Die verzweifelte Suche nach diesem Gegenstand bringt dann eine sich ständig verlängernde Kette von Ersetzungen hervor. Zunächst wird das der Erkenntnis vorgegebene Recht wissenschaftsgeschichtlich nacheinander im Text des Gesetzes, in der Bedeutung der Sprache, in der Struktur des Verstehens oder in der stabilen Interpretationsgemeinschaft gesucht. Jede dieser Bestimmungen ist aber, gemessen an den Anforderungen der Praxis, als Determinationsgrundlage für das richterliche Sprechen unvollständig und fordert so die Ergänzung durch ein weiteres Supplement. In der Gerechtigkeit schließlich sollen diese Verkettungen ihren Abschluss finden.

Diese Rückzugsbewegung des Rechtserkenntnismodells vom Gesetz in immer weniger greifbare Sphären wiederholt sich in Ansätzen, welche die „Ergebnisse" der neuen Gerechtigkeitsdiskussion mit den Elementen der von Larenz entwickelten traditionellen Wertungsjurisprudenz verbinden wollen. Programmatisch ist dabei der Titel „Die Rechtsfindung contra legem", wonach sogar noch dem richterlichen Gesetzesbruch ein Gegenstand der Rechtserkenntnis unterschoben werden soll. Die Dramaturgie des Rührstückes entfaltet sich in drei Akten: im ersten treten die Schurken Relativismus und Nihilismus auf und werfen ihre dunklen Schatten auf die stabil und gesichert scheinende Existenz des Rechts. Im zweiten kommt es zur Krise, worin der Gegenstand der Rechtserkenntnis aufs höchste bedroht erscheint. Aber dann im dritten Akt wird unser Gegenstand zuguterletzt von der Idee der Gerechtigkeit gerettet.

Dieser letzte Akt der Rettung des Rechts nimmt streng nach der Vorgabe der Klassik seinen Ausgang von Artikel 20 III: „Artikel 20 GG bildet die materiale Ergänzung zum rein formalen Justizgewährungsanspruch, indem die Rechtsprechung an das ,Recht', im Sinne von nicht positivierter Gerechtigkeit gebunden wird." Die eigentlich auf das Gewohnheitsrecht bezogene Formulierung 'Recht' wird hier zur materialen Ergänzung überhöht. Aber die angebliche Notwendigkeit dieser Ergänzung ergibt sich erst aus der gewaltsamen Reduktion der Rolle des Gesetzes. Dieses soll den Richter nur dort binden, wo es in seinem eindeutigen Wortlaut den Leitsatz der anstehenden Entscheidung schon vorgibt. Aus dieser jeden praktisch sinnvollen Anwendungsbereich ausschließenden Definition der Gesetzesbindung leitet sich der Begriff der „Lücke" ab. Die Lücke wird dann mit der Vorstellung eines regelungsleeren Raums verbunden, dessen Grundriss daraus entsteht, dass man zunächst die Konkretisierungsfunktion des Gesetzes auf den eindeutigen Wortsinn einschränkt.

Wenn die Strukturierende Rechtslehre demgegenüber von der funktionellen Geschlossenheit der Rechtsordnung im Sinn einer Ergänzung von materiellen Regeln durch Prozessrecht ausgeht, zieht sie aus der Sicht dieses Ansatzes den Vorwurf auf sich, dass der Richter im gesetzesfreien Bereich ohne jede objektive Legitimationsvoraussetzung entscheiden müsse. Daran ist mehreres falsch: einmal reduziert die Strukturierende Rechtslehre die Konkretisierungsleistung des Gesetzes nicht auf den eindeutigen Wortlaut und braucht deshalb einen „gesetzesfreien" Bereich richterlichen Entscheidens gar nicht erst anzunehmen. Zum ändern hat der Richter auch im Bereich des Gesetzes keinen objektiven Rechtsgegenstand als vorgegebene Legitimationsgrundlage, sondern muss diese Legitimation durch Begründung der geschaffenen Rechtsnorm erst herstellen. Für die Strukturierende Rechtslehre ist ein Urteil eine Entscheidung, die zwar durch Anschlusszwänge im juristischen Sprachspiel erschwert wird, die aber niemals als technische Anwendung einer Erkenntnis des objektiv vorgegebenen Rechtsgegenstandes verstanden werden kann. Der Gesetzgeber und die Gerichte sind also strukturell gekoppelt. Das heißt, gesetzgeberische Vorgaben in Form von Normtexten können in Verbindung mit den Vorschriften des Verfahrens und den sprachlichen Anschlusszwängen und Begründungslasten den Entscheidungsvorgang zwar rechtsstaatlich irritieren, aber nicht substantiell vorab determinieren.

Die alte Auffassung will demgegenüber Gesetz und Entscheidung linear kausal miteinander verknüpfen. Das richterliche Sprechen soll auf dem Weg über die Erkenntnis eines präexistenten Gegenstandes determiniert werden; und dort, wo das Gesetz diese Determination nicht leisten kann, soll etwas anderes einspringen. Die Vorstellung, das juristische Handeln funktioniere nach dem Modus der Gegenstandserkenntnis, führt so zur Figur der Lücke und diese zur Ersetzung des Gesetzes durch die Gerechtigkeit. Die Rechtsordnung ist von außen, gemessen am gesellschaftlichen Regelungsbedarf unvollständig; aber von innen zugleich vollständig, weil nur der normativ anerkannte Regelungsbedarf der Gesellschaft juristisch relevant ist und die richterliche Entscheidung immer nur am geltenden Recht gemessen werden kann. Von einer „Lücke" kann man dagegen nur sprechen, wenn man ein Problem entgegen dem Gesetz als regelungsbedürftig ansieht. Dies lässt sich dann begründen, wenn man einen normtranszendenten Maßstab von Gerechtigkeit heranzieht, der so im Gesetz gerade (noch) keinen Ausdruck gefunden hat.

Schon der Begriff der „Lücke" setzt einen für den Richter verfügbaren Bezug zur „ Gerechtigkeit als überpositives Prinzip voraus. Dieser schon dem Begriff eigene Bezug zur gesetzestranszendenten Gerechtigkeit dient nun auch zur hastigen Auffüllung des Leerraums. Die „Lücke" ist für die herkömmliche Theorie „Quelle" für ein Mehr an Recht, welches sogar das geschriebene Gesetz soll korrigieren können.

Es ist die praktische Unmöglichkeit, das Modell einer linear kausalen Determination richterlichen Sprechens durch das Gesetz einzulösen, welche die alte Schule zur Entwicklung einer dualistischen Konzeption der Rechtsarbeit zwingt. Danach gibt es einerseits die festen Regeln des Gesetzespositivismus, welche die Reichweite der Gesetzesbindung definieren; und andererseits einen Bereich der Rechtsfortbildung, in dem die Regeln des Gebrauchs gesetzlicher Begriffe erst hergestellt werden müssen. Mit der Behauptung einer noch hinter dem Gesetzestext liegenden zweiten und höherrangigen Ordnung der Gerechtigkeit soll der Bereich der Rechtsfortbildung aber schließlich doch wieder in ein Subsumtionsmodell auf erweiterter Grundlage eingeschrieben werden. Damit die bleibt die herkömmliche Auffassung im paradigmatischen Rahmen der vom Gesetzespositivismus entwickelten statischen Rechtsanwendungslehre. Die dynamischen Prozesse der Rechtsverwirklichung gelten nur als vordergründiges Gewimmel, hinter dessen scheinbarer Zufälligkeit für den Kenner die gerechte Ordnung sichtbar wird.

Die richterliche Tätigkeit wird damit in die beschützende Werkstatt des Rechts eingeschlossen. Hier ist es dem Richter erlaubt, was immer die Parteien auch einwenden mögen, den objektiv vorgegebenen Ansprüchen höherer Art beizupflichten. Dies ist eine außergewöhnliche Sicherheit in einer Welt, die sich ansonsten ständig verändert. Für diese Sicherheit ist die Gerechtigkeit unverzichtbar.

Schwierig ist nur der inhaltliche Aufweis dieser vorgegebenen Ordnung. In der juristischen Literatur treten zahlreiche Kandidaten auf. Meistens werden die „Maßstäbe der praktischen Vernunft" herangezogen und je nach Gusto ergänzt, bestätigt oder korrigiert durch die sogenannten fundierten Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft.284 Schon dieser Plural deckt die Probleme auf. Weder die praktische Vernunft noch die Gerechtigkeitsvorstellungen sind in einer pluralistischen Gesellschaft hinreichend homogen, um zu garantieren, dass sich ihre Bezeichnungen gegen einen jeweils einzigen konkreten Sinn umwechseln lassen. Wenn aber auch diese Größen sich im Sprechen verändern, ihre ruhige Identität gegen eine Vielheit der Bedeutungserklärungen eintauschen müssen, dann gleitet « das ganze, scheinbar feste und geschlossene System in die Unverbindlichkeit.

Das kann auch gar nicht anders sein. Denn eine einzelne begriffliche Struktur ist als letzter Ankerpunkt für das Handeln des Richters notwendig überfordert. Der Begriff der Gerechtigkeit wird in der Rolle des transzendentalen Signifikats den einander widersprechenden praktischen Anforderungen ausgesetzt, einerseits das richterliche Sprechen von außen zu determinieren und andererseits im Innern dieses Sprechens benennbar zu sein.

Der aporetische Charakter dieser Doppelaufgabe wird deutlich, wenn man die Gerechtigkeit zunächst in ihrer Rolle als äußere Kontrollinstanz betrachtet. Die dem Wechsel des Ausdrucks entzogene reine Bedeutung soll garantieren, dass der Wortlaut des Gesetzes gegenüber der Flut divergierender Interpretationen seine semantische Identität wahrt. Nur so lässt sich dem richterlichen Sprechen eine sichere Determinationsgrundlage verschaffen. Um aber ihre Kontrollfunktion sicherzustellen, müsste die Gerechtigkeit für den einzelnen Richter jeweils erkennbar, bestimmbar und so auch benennbar sein. Damit ist das Grundproblem der Gerechtigkeitsargumentation in der juristischen Methodik erreicht: Das Zentrum einer Struktur ist der Punkt, an dem eine Ersetzung oder ein Austausch der Elemente untersagt ist, weil von diesem Punkt aus (hier: „die Gerechtigkeit") die gesamten Austauschbeziehungen des Systems reguliert werden sollen. Das Zentrum muss sich also, wenn es das System steuern will, dem Spiel seiner Elemente entziehen. Einerseits muss es also außerhalb der Totalität des juristischen Diskurses liegen, andererseits aber für den Richter als konkreter Maßstab verfügbar sein. Beide Anforderungen lassen sich nicht gleichzeitig erfüllen. Jedes Aussprechen und Bestimmen „der" Gerechtigkeit substituiert lediglich die reine Bedeutung durch eine Kette von Zeichen, so dass das Zentrum nacheinander verschiedene Namen und Formen erhält. Der vorgebliche Mittelpunkt wird damit selber dem Spiel der Ersetzung unterworfen, das er doch als reiner und mit sich selbst identischer Punkt beherrschen und kontrollieren sollte.

Der Versuch, die Rechtsanwendung mittels einer wie immer bestimmten Konzeption von Gerechtigkeit zu binden, scheitert schon an der Unvereinbarkeit der geschilderten Doppelanforderung. Damit bleibt der Rechtsarbeiter bei der Arbeit am Text zum Zweck einer Entscheidung unlösbar ins Sprachgeschehen verstrickt, ohne auf eine letzte Garantie Zugriff nehmen zu können. Doch genau diese Auflösung des unangemessen verdinglichten Begriffs der Gerechtigkeit macht die Gerechtigkeit als Problem erst wieder sichtbar: Sie taugt nicht als Lückenbüßer für die juristische Methodik oder als Deduktionsgrundlage für selbstgerechtes Moralisieren. Sie taugt einzig als Stachel, der gerade dem guten Richter sein entsprechendes Gewissen raubt. Gleichgültig, ob sich dieser mit seiner Entscheidung auf die Seite der Regel oder auf die des Einzelfalls schlägt, die Gerechtigkeit ist jedenfalls noch nicht verwirklicht.

Als Begriff kann die Gerechtigkeit also aufgelöst werden, als Problem aber ist sie unhintergehbar. Und dieses Problem erfordert als Tugend nicht die Rechthaberei moralischen Ausformulierens und Banalisierens, sondern die Genauigkeit, welche auch in der alle Begründungslasten erfüllenden Entscheidung noch den Rest nichtlegitimierter Gewalt sichtbar macht.

JM I, Rn. 142 ff.
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