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genetische Konkretisierung im Sekundärrecht
Im Sekundärrecht besteht nach Art. 253 EG eine explizite Begründungspflicht, deren Zweck vor allem in der Erleichterung gerichtlicher Kontrolle liegt. Eine Auswertung aller Urteile im Zeitraum von 1988 bis 1992 hat gezeigt, dass in mehr als der Hälfte der betreffenden Fälle diese Materialien tatsächlich herangezogen wurden.

Als weitere Quelle für Argumente kommen die einseitigen Erklärungen von Regierungen in Betracht, die im Rahmen des Rechtssetzungsverfahrens zu Protokoll gegeben wurden. Das Gericht hat zu dieser Frage folgendermaßen Stellung genommen: „Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs können (...) derartige einseitige Erklärungen nicht für die Auslegung eines Rechtsakts der Gemeinschaft herangezogen werden, da die allgemeine Geltung der von den Gemeinschaftsorganen erlassenen Normen nicht durch Vorbehalte oder Einwendungen der Mitgliedstaaten bei ihrer Ausarbeitung relativiert werden kann.“ (EuGH, Slg. 1985, S. 427 ff., 436) In der Literatur wird in dieser Stellungnahme eine vollkommene Ablehnung dieser Argumentationsquelle gesehen. Gerechtfertigt wird das mit dem Hinweis, dass eben ein einzelner Mitgliedstaat „schlichtweg nicht Gesetzgebungsorgan“ sei. Eine abweichende Ansicht will dagegen auch diese Texte heranziehen; jedenfalls dann, wenn sie unwidersprochen geblieben sind und insofern den Rückschluss auf einen Kollektivwillen erlauben. Beide Positionen überzeugen nicht. Denn der EuGH hat das Heranziehen dieser Texte nicht grundsätzlich abgelehnt; sondern lediglich entschieden, von diesen Texten her ein Ergebnis nicht zu korrigieren, das er mit Hilfe grammatischer und systematischer Konkretisierung gewonnen hat. Das entspricht der rechtstaatlichen Rangfolge der Konkretisierungselemente. Umgekehrt kann jedoch auch ein solcher Text keinen Schluss auf einen Kollektivwillen zulassen, da ein Gesetz mit einem solchen schlichtweg nichts zu tun hat. Deswegen dürfte das Gericht wohl so zu verstehen sein, dass diese Materialien dann herangezogen werden können, wenn sie nicht im Widerspruch zu den Ergebnissen von systematischer und grammatischer Argumentation geraten.

Häufigster Anknüpfungspunkt im Sekundärrecht sind die Begründungserwägungen: "Einleitend ist festzustellen, dass mit der Verordnung Nr. (...) gemäß ihrer ersten Begründungserwägung Maßnahmen zum Schutz des Gemeinschaftsmarktes für Sauerkirschen erlassen werden sollen (...)." Häufig hat die genetische Auslegung dabei eine die anderen Konkretisierungselemente bestätigende Rolle: "Diese Auslegung wird durch den Bericht zu dem Übereinkommen vom 26. Mai 1989 (ABl. 1990 C 189, S. 35) bestätigt (...)." (EuGH, Slg. 1999, I, S. 2543 ff.) Der EuGH leitet aber auch entstehungsgeschichtliche Argumente aus dem Vergleich verschiedener Vorschläge der Rechtsetzungsorgane ab: "Während der ursprüngliche Richtlinienvorschlag der Kommission vorsah, dass die Richtlinie 'auf die Rechte, die am 31. Dez. 1994 nicht erloschen sind', anwendbar ist, hat das Europäische Parlament diesen Vorschlag geändert und eine Neufassung eingebracht, die im Wesentlichen in die endgültige Fassung der Richtlinie übernommen worden ist." (EuGH, Slg. 1999, I, S. 3939 ff.)

Zur Entstehungsgeschichte gehören aber auch Erklärungen von Rat oder Kommission, die neben den Begründungserwägungen in sonstiger Weise veröffentlicht wurden. In der Literatur wird zum Teil eine Berücksichtigung solcher Erklärungen als Materialien im Gesetzgebungsprozess gefordert. Die Stellungnahme des Gerichtshofs ist umstritten. Häufig wird behauptet, der EuGH habe die Heranziehung dieser Texte abgelehnt. Tatsächlich hat das Gericht aber nur gesagt, dass diese Erklärungen keine Handlungen mit Gesetzeskraft sind und den Inhalt des Gesetzes nicht fixieren können. Wenn man allerdings mit der das Lesen traditionell begleitenden Metaphysik an dieses Problem herangeht, mag man darin eine Ablehnung der subjektiven Willenstheorie sehen. Tatsächlich hat der EuGH aber lediglich den Stellenwert dieses Arguments im Gesamtprozess der Konkretisierung bestimmt und klargestellt, dass es im Konfliktfall hinter grammatischen und systematischen Elementen zurücktreten muss. Deswegen ist es auch konsequent und nicht verwunderlich, dass das Gericht diese Materialien immer dann mit heranzieht, wenn Wortlaut und Systematik dies zulassen. Das verkennt Anweiler, wenn er schreibt: „Die Protokollerklärung findet also allein deshalb Berücksichtigung, weil sie die vom EuGH bereits ermittelte Auslegung unterstützt. Der historischen Methode kommt in diesem Fall also keine für das Auslegungsergebnis – dieses stand bereits nach der wörtlichen Auslegung fest – eigenständige Bedeutung mehr zu.“ Wie schon gezeigt, muss das sprachnormierende Moment der Festsetzung einer gemeinschaftsbezogenen Bedeutung durch andere Konkretisierungselemente gerechtfertigt werden. Diese liefern in diesem Fall die Materialien. Das Missverständnis Anweilers folgt daraus, dass er die der vergangenen Metaphysik des Lesens angehörige Frage nach dem Ziel der Auslegung mit dem tatsächlichen Problem der Rangfolge der Konkretisierungselemente kontaminiert.

JM II, S. 64 ff.
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