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Möglichkeit genetischer Konkretisierung
Bleibt genetische Auslegung überhaupt noch sinnvoll, wenn man sich von der Metapher des allmächtigen Autors verabschiedet? Muss also der informierte Leser des Gesetzes nach wie vor die Materialien kennen?

Häufig wird die Möglichkeit der genetischen Konkretisierung aus texttheoretischen Überlegungen abgelehnt. Die Vorstellungen, Absichten und Zwecke des historischen Gesetzgebers können hiernach für die Interpretation keine Rolle spielen, weil sich das Gesetz nach seinem Erlass von den Absichten und Zwecken seiner Urheber ablöst. Das so entstandene eigenständige Gebilde muss nunmehr aus sich selbst verstanden werden. Der beherrschenden Stellung des Gesetzgebers wird dabei eine Heterogonie der Zwecke entgegengehalten: „Der Zusammenhang einer Zweckreihe besteht demnach nicht darin, dass der zuletzt erreichte Zweck schon in den ursprünglichen Motiven (...) als Vorstellung enthalten sein muss, (...), sondern er wird wesentlich dadurch vermittelt, dass infolge nie fehlender Nebeneinflüsse der Effekt einer Handlung mit der im Motiv gelegenen Zweckvorstellung im allgemeinen sich nicht deckt.“ Über die Vervielfältigung und Anreicherung des Ursprungszwecks soll hier das Gesetz der Heterogonie der Zwecke ein „Prinzip des Wachstums geistiger Werte“ (Wundt) begründen und damit den selbständigen Organismus des Rechts von seinem Urheber ablösen. Nun gibt es aber nicht nur ein vermehrendes Wachstum, sondern auch ein Zurückbleiben gegenüber dem Ursprungszweck. Dieser ist demnach als Bezugspunkt nach wie vor nötig, um die Frage nach Wachstum oder Zurückbleiben beurteilen zu können.

Weiter wird geltend gemacht, dass der Gesetzgeber bzw. der Vertragspartner könne bereits seine ursprüngliche Zwecksetzung inhaltlich gar nicht voll überblicken: „Es ist ein häufiger Irrtum zu meinen, dass der Gedanke der vollständige Sklave unseres Willens sei und nur das hervorbringe, was wir wollen, während doch der Gedanke dem Willen gegenüber seine volle Selbständigkeit hat und vielfach über die Tragweite des Willens hinausgeht. (Das Denken) hat unendlich viele Zusammenhänge, es zeigt in den Begriffen einen Ideeninhalt, den der subjektiv Denkende nicht ahnt" Weil jeder Gedanke selbständig und auch gegen die Absicht seiner Schöpfer fortwirken kann, ist das Recht als geistige Wirklichkeit etwas Eigenständiges. Die Entscheidung muss daher unabhängig von den Materialien dem Gesetz selbst entnommen werden. Auch in diesem Einwand ist wieder Richtiges enthalten, das dann aber durch zu weit gehende Generalisierung unrichtig wird.

Ein grundsätzlicher Einwand gegen die genetische Konkretisierung ist das so genannte Versteinerungsargument. Danach lässt das Auslegungsziel, den gesetzgeberischen Willen zu ermitteln, keine Anpassung des Gesetzes an aktuelle Probleme zu und versteinert insoweit seine Umsetzung. Vor allem im Europäischen Gemeinschaftsrecht gewinnt dieses Argument im Hinblick auf die Dynamik einer immer enger werdenden Union ein entscheidendes Gewicht: „Zur Verwirklichung des gemeinsamen Marktes und der Ziele des Art. 2 EGV ist es unverzichtbar, anstelle des historischen Willens der Vertragspartner auf den objektivierten Willen des Vertrages abzustellen. Eine Gegenüberstellung der Eindrücke von den Vertragsverhandlungen mit der Praxis des Gerichtshofs belegt überzeugend die Diskrepanz zwischen dem heutigen Stand der Gemeinschaftsrechte und den ursprünglichen Vorstellungen der Vertragsstaaten.“ Dieser Einwand steht der genetischen Interpretation aber nur dann entgegen, wenn man der subjektiven Auslegungslehre folgen und das Ergebnis der genetischen Konkretisierung zum Inhalt des Gesetzes erklären will. Dass die Ergebnisse genetischer Argumentation beim Interpretieren des Gesetzes eine Rolle spielen, ist mit dem Versteinerungsargument noch nicht ausgeschlossen. Denn die Dynamik einer immer enger werdenden Gemeinschaft wäre nur dann gefährdet, wenn das genetische Element die ausschlaggebende Bedeutung hätte. Im Gesamtprozess der Konkretisierung wird es dagegen durch die Ergebnisse anderer Faktoren, in der Praxis des Europarechts oft der teleologischen Auslegung, relativiert. Deswegen kann das Versteinerungsargument zwar der subjektiven Auslegungsdoktrin, nicht aber grundsätzlich der genetischen Konkretisierung entgegengehalten werden.

Eine faktische Schwierigkeit für die Argumentation mit der Entstehungsgeschichte liegt darin, dass „der“ Gesetzgeber nicht einfach eine einzelne Person, sondern in zahlreiche Gremien und Instanzen aufgesplittert ist.

Dieses empirische Problem macht zwar die Aussicht darauf, einen gesetzgeberischen “Willen“ zu ermitteln, eher unwahrscheinlich. Es vermehrt aber die Grundlagen für Argumente: „Da der Gesetzgeber ein Gremium ist (...), kann es nicht auf die Vorstellung einzelner Abgeordneter ankommen. Aber vielfach gibt es Materialien darüber, wie diejenigen, die den Gesetzestext verfasst haben (...) oder wie die Meinungsführer im Parlament das Gesetz verstanden haben.“ Wegen der Beteiligung einer Mehrzahl von Organen wird der Umfang der Materialien etwa im Europäischen Gemeinschaftsrecht noch größer. Damit nimmt auch die Möglichkeit zu, aus diesen Texten Argumente zu gewinnen.

Das in der angesprochenen Diversifikation (Mehrheit von Gremien und Instanzen) enthaltene kritische Potential lässt sich noch weiter entfalten. Dabei werden die praktischen Schwierigkeiten der Arbeit mit den Materialien gegen die soeben ernannte Möglichkeit gewendet, aus diesen Quellen zusätzliche Argumente zu gewinnen. Die Unsicherheit und Lückenhaftigkeit der Materialien gewährt das Gegenteil eines sicheren Ausgangspunkts: „Tatsache ist, dass die gesamte Praxis (...) sich auf die Entstehungsgeschichte beruft, wo diese für die sonst wünschenswerte Entscheidung verwertet werden kann, und dass im gegenteiligen Fall die Motive usw. beiseitegeschoben oder als unwichtig widerlegt werden“. Hier wird die Gefahr angesprochen, dass mit Hilfe von willkürlich ausgewählten Einzeläußerungen der vorgeblich einheitliche Wille des Gesetzgebers seine Konturen verliert und sich deswegen in der Praxis als beliebig auszufüllende Fiktion erweist. Auch dieses Risiko ist durch die gesteigerte Komplexität des Gesetzgebungsvorgangs im Gemeinschaftsrecht noch erhöht. Die im Verwenden der Materialien als Begründungsinstanz potentiell liegende Beliebigkeit wird deutlich, wenn man berücksichtigt, dass der gemeinschaftsrechtliche Gesetzgeber ein pluriformes und heterogenes Gebilde ist, dem sich schwerlich ein einheitlicher Wille zuschreiben lässt. Die Entstehungsgeschichte weist nicht nur Zufälligkeiten auf, sondern vor allem auch Widersprüche zwischen einzelnen Äußerungen, die ohne ein systematisches Strukturieren immer wieder die Begründung gegensätzlicher Ergebnisse erlauben.

JM I, Rn. 361c
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