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Linguistik Rechtslinguistik: Sprache des Rechts
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Folgenbewertung
Am Verfassungsrecht wird das Verfahren der Rechtsgewinnung als durch Interessenbewertung strukturierter Vorgang untersucht. Verfassungsrechtliche Rechtsgewinnung wird auf verfassungsgerichtliche Judikatur eingeschränkt. Die Untersuchung will nicht Regeln dafür aufstellen, wie der Richter verfahren sollte, sondern beschreiben, wie er tatsächlich verfährt. Die Wirklichkeit juristischer Praxis soll erkannt werden, indem man die primären, häufig unbewusst bleibenden Motivationen für die Entscheidung erfasst. Diese werden hiernach in der Regel durch sekundäre Legitimierung der Ergebnisse an den vorgeblich konkretisierten Normen verschleiert. Ausgangspunkt dieses Analyseverfahrens ist die Überzeugung, der Richter sei nur insoweit an eine Norm gebunden, als diese den zu entscheidenden Fall in ihrem Normtext eindeutig regle. Von hier aus wird die Schlussfolgerung unausweichlich, Verfassung und sonstige Rechtsordnung hätten nur den geringsten Teil der zu entscheidenden Fälle geregelt. Für die große Masse der Fälle stützt der Richter seine Entscheidung demnach auf „vernunftrechtliche Erwägungen" von rechtspolitischer Argumentationsstruktur oder auf Präjudizien, denen eine „präsumtive Verbindlichkeit" zugesprochen wird. Gerecht im Sinn von „vernünftig" ist dann die Entscheidung, die „dem Allgemeininteresse oder bei Gruppeninteressen dem relativ fundamentalsten dient". Insgesamt bestehe die Struktur vernunftrechtlicher Entscheidungserwägung wie rechtspolitischer Argumentation in der Ermittlung der praktischen Folgerungen der ins Auge gefassten Entscheidung, der dadurch berührten Interessen und schließlich in der Bevorzugung solcher Interessen, die „eindeutig fundamentaler sind als alle anderen auf dem Spiele stehenden Interessen". Alles übrige in der Darstellung der gerichtlichen Entscheidungsbegründung gebe nicht die Gesichtspunkte wieder, die den tatsächlichen Entscheidungsprozeß getragen und motiviert hätten. Dieser Rest sei dadurch bestimmt, das auf Grund vernunftrechtlicher Erwägung und Interessenberechnung bereits feststehende Ergebnis nachträglich zu rechtfertigen bzw. als vertretbar, als rechtfertigungsfähig darzustellen. Alle Bemühungen von Rechts(norm)theorie und Methodik schrumpfen damit auf „sekundäre Legitimierung der Entscheidung aus Gesetz oder Verfassung". Die unausweichlichen und in derartigem Umfang angenommenen Wertungsfaktoren juristischer Entscheidung sollen als rechtspolitisch strukturiert erkannt und damit nach Möglichkeit diszipliniert werden. Als Legitimitätsgrundlage des Verfassungssystems unter dem Bonner Grundgesetz, als Rationalität der rechts- und verfassungspolitischen Argumentation erscheint nur noch die „vernunftrechtlich", also gerechtigkeitsorientiert gefasste Rationalität „der Berücksichtigung und Abwägung der Interessen bei der Aufstellung von Rechtsregeln", nicht Berechenbarkeit, Durchsichtigkeit und differenzierende Kontrollierbarkeit der Entscheidungsbildung und Darstellungsweise im Sinn rechtsstaatlicher Anforderungen. Die Relevanz konkurrierender Interessen soll inhaltlich am Maß des Gemeininteresses bzw. des jeweils fundamentaleren Interesses gemessen werden können.

Interessenberechnung und Interessenabwägung, rechts- und verfassungspolitische Debatten sind in der Fallentscheidung durch geltende Normen abgeschnitten. Ob sie für den Einzelfall abgeschnitten sind und wie dieser Sachverhalt im Sinn von Kontrollierbarkeit und Transparenz zu ermitteln ist, gehört zu den rechts(norm)theoretischen und methodischen Fragen, die von dieser Konzeption ausgespart werden. Die damit eliminierten und für „sekundär" erklärten Elemente praktischer Normkonkretisierung sind jedoch durch rechtspolitische Interessenabwägung allein nicht ersetzbar. Das gilt, obwohl das „vernunftrechtliche" Element nicht erst am Ende des Rechtsgewinnungsvorgang als Deus ex machina einer übergestülpten Gerechtigkeit auftaucht, sondern auf dem Weg der Bildung von Normhypothesen und angesichts der Bedeutung der - allerdings zumeist ungenauen -„ideologischen" Momente von Anfang an im Spiel ist. Doch geht diese Position davon aus, erreichbar sei nur, „dass die Ideologischen, wertenden Elemente des juristischen Denkens ins Bewusstsein gehoben, artikuliert und zur Rechtfertigung gezwungen werden". Zwischen dem Verfahren der Gesetzgebung und dem richterlicher Fallentscheidung wird strukturell kein Unterschied gesehen. Beide sollen durch die Denkweise eines die praktischen Konsequenzen jeder zu bildenden Entscheidungsnorm bedenkenden Erwägens der Gründe, der am Ziel der Gerechtigkeit ausgerichteten rechtspolitischen Folgenvoraussagen und Interessenbewertung „vernunftrechtlich" bestimmt sein. Rechtserzeugung ist demnach das Anstreben von Gerechtigkeit durch Normsetzung, sei es mit dem Mittel der Gesetzgebung, sei es mit dem richterlicher Fallentscheidung. In diesem Sinn und nicht im Sinn von Begrenztheit und Bedingtheit der Objektivität einer juristischen Hermeneutik und Methodik soll dem (Verfassungs-)Gesetzgeber nicht das Monopol, sondern nur die Prärogative der Rechtserzeugung zukommen.

Der in diesen Sachverhalt eingebundene tatsächliche juristische Denkvorgang ist ganz von dem wirklichen oder erdachten Fall bestimmt, dessen Lösung die Interessenabwägung dienen soll. Nicht der vom Fall isolierte Gesetzestext, sondern der Fall ist es, der das juristische Problem umschreibt und aktuell macht. Der Normtext und seine Auslegung sind nur ein Moment in diesem Denkvorgang. Zwischen Textinterpretation und Fallösung auf der einen, Problem und judiziellen Vorentscheidungen auf der ändern Seite besteht für ein Verständnis der Philosophie als philosophia practica eine untrennbare Wechselbeziehung. Von hier aus werden als „Stadien der Rechtsgewinnung" die vom Sachverhalt des wirklichen oder erdachten Rechtsfalls angeregte Bildung von Normhypothesen und deren Funktion untersucht. Die Normhypothesen sagen dem Juristen, „in welchen Gesetzen er blättern und in welcher Gegend der Gesetze er suchen soll". Sie stellen ihm die Frage, „ob der Rechtssatz die Tatsachen, deren Relevanz er erwägt, als relevant behandelt". Die Normhypothesen vermitteln ein „Hin- und Herwandern des Blicks" zwischen Gesetz und Lebenssachverhalt. Der Paradefall des Subsumtionspositivismus, die problemlose „Anwendbarkeit" eines Normtextes auf den weiter keine Frage aufwerfenden Sachverhalt, ist ein Grenzfall. Um im Normalfall die Rechtfertigungsfähigkeit des Einschlusses oder Ausschlusses der dem Fall zunächst zugeordneten Normhypothese prüfen zu können, muss der Jurist bereits vorausgesetzt haben, es ließen sich die „gesetzlich und präjudiziell vorgegebenen Normen" überhaupt rechtfertigen.

Die Bearbeitung von Verfassungsrecht bietet in einem gewissen Sinn immer nur Momentaufnahmen. Der Verfassungszustand ist weder politisch und sozial noch rechtlich je voll gesichert. Zudem sind die Vorschriften des geltenden Verfassungsrechts selbst durch Machtwort und Mehrheitsentscheidung, Kompromissbildung und Modifizierung aus miteinander konkurrierenden politischen Wertungen entstanden. Gleichwohl hat der Akt ihres amtlichen Vertextens im Umfang der Abfassung des Normtextes und mit dem Vorbehalt einer Verfassungsänderung weiteres verfassungspolitisches Räsonieren insoweit abgeschnitten. Verfassungsrechtliche Arbeit ist von verfassungspolitischen Gesichtspunkten durchtränkt. Dadurch dürfen aber weder die Verbindlichkeit von Verfassungsrecht dort, wo mit dem Mittel von Normtexten vorentschieden wurde, noch die rechtsstaatlich geforderte Rationalität und Objektivität, soweit sie der Rechtswissenschaft überhaupt möglich sind, in Frage gestellt werden. Nach dem Gesagten ist deutlich, dass zur Rationalisierung verfassungspolitischer Inhalte und Tendenzen im (normativ stets eingeschränkten und gebundenen) Rahmen der Verfassungskonkretisierung und vor allem de constitutione ferenda auch die empirische Untersuchung verfassungsrechtlicher Normbereiche erheblich beitragen kann.

Wo dagegen die Möglichkeiten (verfassungs-)juristischer Methodik und damit die der von ihr erfassbaren Normativität in die Rolle sekundärer Rechtfertigung solcher Ergebnisse gedrängt werden, die der verfassungspolitischen Abwägung und „Interessenberechnung" entstammen sollen, wird den im Ausgang von Normtexten entwickelten Normen konkret bestimmende, ordnende und regelnde Kraft nicht zugetraut. Neben dem dort nicht klar genug zurückgewiesenen Verfahren augenzwinkernder Routine und Verschleierungstechnik ist das methodisch rationalisierte, normtextorientiert ehrliche Arbeiten in allen Bereichen der alltäglichen Rechtsarbeit doch auch als wirkliche Praxis anzutreffen. Oft trifft es zu, dass die „offenen" Urteilsgründe nur sekundäre, von der entscheidenden Stelle nachträglich gewählte dogmatische Konstruktionen zur Rechtfertigung eines auf andre Art erreichten Ergebnisses darstellen, während die „verdeckten" Entscheidungsgründe die Gesamtrichtung des intuitiv angeblich richtig erfassten Ergebnisses, also die rechtspolitische Entscheidung enthalten. Doch funktionell und strukturell (statistisch sind Fragen solcher Art kaum zu beantworten) ist es umgekehrt bei komplizierter Rechtslage, bei mangelnder Evidenz der Interessenbewertung häufig und in der komplexen Materie des Verfassungsrechts in der Mehrzahl der Fälle nicht möglich, „intuitiv" und „spontan" das in diesem Sinn rechtspolitisch richtige, das „gerechte" Ergebnis zu ahnen, zu erraten oder zu entwerfen. In diesen der verfassungsrechtlichen Praxis geläufigen Fällen wird die Lösung nicht selten auch anhand tastender juristischer Überlegungen mit Normtexten, Textinterpretationen, dogmatischen Figuren, theoretischen Inhalten, empirischen Elementen der betroffenen Normbereiche, mit lösungstechnischen Hilfsgesichtspunkten, allgemeinen Rechtsgedanken des fraglichen Normenkomplexes und nicht zuletzt auch mit Folgeberechnungen und Zweckmäßigkeitserwägungen verfassungspolitischer Art Schritt für Schritt in Ansatz, Korrektur, Modifizierung und Neuansatz der methodischen Bemühung redlich gesucht. Hier sind die normtextorientierten Erwägungen eben nicht nur nachträglich legitimierende, sekundäre Vehikel einer die angeblich vernunftrechtlich gefundenen Gründe bloß verschleiernden Dezisionstechnik. Die von jener Sicht unternommene Beschreibung der Allgegenwart und vor allem der durchweg primären Rolle verfassungspolitischer Abwägung geht in diesem Umfang bereits an der wirklichen Lage praktischer Verfassungskonkretisierung vorbei.

Aus demokratischen und aus rechtsstaatlichen Gründen darf juristische Methodik bei rechts- bzw. verfassungspolitischen Rechtfertigungspraktiken nicht stehen bleiben. Sie umfasst die Strukturuntersuchung täglicher Konkretisierungsvorgänge und tatsächlicher Konkretisierungsaufgaben. Methodik ist nicht normativ, hat aber geltende Verfassungsvorschriften vor allem rechtsstaatlicher Art (Tatbestandsbestimmtheit, Norm- und Textklarheit der Verfassung, Rationalität und Kontrollierbarkeit juristischen Arbeitens, und andere) zu beachten. Methodik im hier vorgeschlagenen Sinn will ferner die übliche Beschränkung des Untersuchungsfelds auf die (Verfassungs-)Rechtsprechung nicht mitvollziehen. Sie analysiert und entwirft die für alle Funktionen rechtswissenschaftlicher Arbeit im Grundsatz gemeinsame Struktur des Konkretisierungsvorgangs (einschließlich der auslegend, dogmatisch und theoretisch fragenden Wissenschaft), soweit Rechtsarbeit normtextorientiert vorgeht. Weder die Lehre noch die Praxis können sich von den Aufgaben her, die ihnen eine demokratisch-rechtsstaatliche Verfassung verbindlich vorgibt, auf ein „primär" (verfassungs-)politisches Selbstverständnis einlassen. Das heißt nicht, der naiven Vorstellung von allerorten ausbrechender methodischer Reflexion und vollständiger Methodenredlichkeit anzuhängen. Es heißt auch nicht, die demokratischen und rechtsstaatlichen Elemente der Verfassung und der Rechtsordnung für das Ganze zu nehmen. Dieses Ganze geht über Rechtsstaat und Demokratie materiell hinaus. Es kennt auch wichtige Diskussions-, Rationalisierungs- und Kontrollmöglichkeiten nicht-normativer, nicht-judizieller, rein pragmatischer und politischer Art. Doch ändern all diese Einsichten nichts an dem Zweck einer juristischen Methodik: das der Jurisprudenz überhaupt erreichbare Maß an redlicher Methodenklarheit und Kommunikation fördernder Rationalität als Strukturmodell wie auch als praktisches Ablaufmodell auszuarbeiten.

JM I, Rn. 132 ff., 426 ff.
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